Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

violação a dispositivo ou princípio constitucional, sob pena de
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

2. Na hipótese, não há falar em nulidade no acesso às
mensagens contidas no celular apreendido, pois ''A
jurisprudência desta Corte Superior tem firme entendimento
quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a
dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em
celulares apreendidos durante flagrante delito, ressalvando as
circunstâncias em que houve a voluntariedade do detentor, como
na hipótese" (AgRg no RHC n. 153.021/SP, relator Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de
2/3/2022).

3. Considerando que as instâncias ordinárias apontaram a
existência de autorização do réu para acesso ao telefone celular,
inclusive fornecendo senha, é certo que o afastamento dessa
premissa demandaria análise de prova, que encontra óbice na
Súmula n. 7 do STJ.

4. A apontada violação aos arts. 157, 158-A, § 3º, 158-B, II e
564, IV, todos do Código de Processo Penal – CPP, não foi
examinada de forma específica pela Corte originária, nem
mesmo opostos embargos de declaração para tal fim, razão pela
qual observa-se a ausência de prequestionamento, sendo
incidentes os óbices das Súmulas n. 282 e 356 ambas do STF.

5. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.
11.343/2006 foi afastada em razão das evidências de que o
agente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista que as
conversas por aplicativos de mensagens nas quais se constatou
a negociação de drogas pelo agente, somado à existência de
condenação em processo diverso por associação para o
narcotráfico, forneceu evidências de que fazia do tráfico seu
meio de vida, o que obsta o reconhecimento do tráfico
privilegiado. No caso, verifica-se que o TJ concluiu pelo
afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que o
réu se dedicaria à atividade criminosa, apontando elementos
aptos a justificar a conclusão. Assim, inalterada essa premissa, a
revisão desse entendimento para que seja aplicada a aludida
redutora encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte.

6. Agravo regimental desprovido.

A parte recorrente alega que o acórdão recorrido violou os artigos 5º,
X, XII e LXXIX da Constituição Federal, ao permitir o uso de provas obtidas por
meio do acesso a dados contidos em seu celular sem a devida autorização
judicial.

Argumenta que as mensagens acessadas no aparelho foram utilizadas
para sua condenação, sem que houvesse prévia autorização judicial para tal,
configurando, assim, uma violação ao direito constitucional de privacidade, à
intimidade e ao sigilo das comunicações.

Defende que essa obtenção de provas é ilícita, conforme
jurisprudência consolidada e as disposições do Marco Civil da Internet (Lei nº
12.965/2014). Alega, ainda, que o reconhecimento da legalidade dessas provas
vai de encontro ao entendimento consolidado do STF no Tema nº 977, cuja
repercussão geral foi reconhecida.