Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto
para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente
poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto
em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa, o que
verifico não haver no caso.

Recebeu o julgado esta ementa:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE
PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA
NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM.
NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO
PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada
pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas
fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da
discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados
aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser
identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do
intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a
fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que
não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas
posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede
a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto,
peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a
natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde
pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos
necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela
prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para
utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para
utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência
da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda
não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do
tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política
criminal que favoreça o traficante eventual.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga
apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para
descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de
pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão
geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).