2018 | STF

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especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de
indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de
diminuição. IX - Na espécie, cotejando o v. acórdão impugnado, denota-se
que não houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação da causa
especial de diminuição de pena na sua fração mínima, baseando-se apenas
na quantidade da droga apreendida. X - Assim, considerando a primariedade
da paciente e a quantidade de entorpecente pouco expressiva, vale dizer, 8
pinos de cocaína, mostra-se adequada e razoável a incidência da redutora
do tráfico privilegiado no seu patamar máximo, 2/3 (dois terços). XI - No que
tange ao regime inicial para cumprimento da pena, considerando a
primariedade da paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir
que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do
art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o
entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal
Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. XII - Por fim, quanto à
possibilidade de substituição da pena, verifico que as circunstâncias do caso
concreto recomendam a substituição. Pois trata-se de ré primária, condenada
a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo que a
quantidade não impede a substituição, porquanto não é expressiva - 8 pinos
de cocaína. Dessa forma, resulta cabível a conversão da pena privativa de
liberdade por medidas restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para reduzir a pena da paciente LUCINEA para 5
(cinco) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação, e com
relação à paciente TAMIRES, aplicar a causa especial de diminuição do art.
33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 no seu patamar máximo, reduzindo a pena
imposta para 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, bem como fixar o
regime aberto, para o início do cumprimento da pena, e, ainda, substituir a
pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas

pelo d. Juízo das Execuções Criminais” (grifos do original).

Contra o acórdão do STJ é o presente writ, no qual a Defensoria
Pública aponta a existência de nulidades relacionadas à realização do
interrogatório como primeiro ato do processo e a ausência de prova da
destinação da droga.

Requer, por fim, a concessão da ordem para que seja reconhecida a

absolvição das pacientes e “a decretação de nulidade da instrução, em razão
da realização do interrogatório ao início da instrução” (pág. 15 do documento
eletrônico 1).

É o relatório. Decido.

Bem examinados os autos, verifico que o caso é de denegação da
ordem.
Isso porque o acórdão prolatado pela Corte Superior está em
consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de
que “a alteração promovida pela Lei n. 11.719/2008 não alcança os crimes
descritos na Lei 11.343/2006, em razão da existência de rito próprio
normatizado neste diploma legislativo”. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS
ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE.
PRECEDENTES. MOMENTO PROCESSUAL DO INTERROGATÓRIO.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA. LEI DE DROGAS. RITO PRÓPRIO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alteração promovida pela Lei n.

11.719/2008 não alcança os crimes descritos na Lei 11.343/2006, em razão da
existência de rito próprio normatizado neste diploma legislativo. 2. A
jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as novas disposições
do Código de Processo Penal sobre o interrogatório não se aplicam a casos
regidos pela Lei das Drogas. Precedentes: ARE 823822 AgR, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014; HC 122229,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
13/05/2014. 3. In casu, a realização de interrogatório no início da instrução
processual não enseja constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas

corpus, notadamente quando ainda pendente de análise impetração na
instância a quo. 4. Verifica-se a existência de óbice processual, porquanto o
habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi manejado em
substituição a recurso cabível. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC

129.952-AgR/MG, Luiz Fux).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Processo Penal. 3. Momento do interrogatório nas ações penais relativas ao
crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Adoção do procedimento previsto na
Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) ofenderia o art. 5º, LV, da CF (ampla defesa).
4. Necessidade de rever interpretação da origem à legislação
infraconstitucional. Providência vedada no âmbito do recurso extraordinário.
Ofensa reflexa. 5. Rito especial da Lei n. 11.343/2006. O art. 57 da Lei de
Drogas dispõe que o interrogatório inaugura a audiência de instrução e
julgamento, ocorrendo em momento anterior à oitiva das testemunhas,
diferentemente do que dispõe o artigo 400 do CPP. 6. Ausência de
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a
que se nega provimento” (ARE 823.822-AgR/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Ademais, a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do
CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que
“[...] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades
pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP,
Rel. Min. Ellen Gracie). Vejamos:

“Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação.
Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis
(arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41).Alegado cerceamento de defesa no
curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das
condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça.
Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de

ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas

corpus do qual não se conhece. 1. As teses submetidas à apreciação da Corte
no habeas a respeito do suposto cerceamento de defesa no curso do
processo e a ausência de prova válida da materialidade das condutas
imputadas à paciente não foram propriamente analisadas pelo Superior
Tribunal de Justiça. Portanto, sua apreciação, de forma originária, pelo STF,

configuraria inadmissível supressão de instância. 2. Ausência de ilegalidade
flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. 3. A Corte local, ao julgar
recurso da paciente, ratificando a condenação de primeiro grau, concluiu que
as condutas foram comprovadas de forma suficiente, sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, tendo sido demonstrada a materialidade por
meio de laudo pericial e a autoria por meio de prova testemunhal e pela
confissão da própria acusada. 4. Para se chegar a conclusão que implique em
absolvição, indispensável seria o reexame de fatos e provas, intimamente
ligados ao mérito da ação penal, o que o habeas corpus não comporta. 5.
Consoante se infere da jurisprudência da Corte, ‘estando o acórdão
condenatório alicerçado em prova testemunhal, colhida sob o ângulo do
contraditório, bem como em prova pericial, descabe, na via do habeas corpus,
cogitar de insubsistência' (HC nº 86.860/SP, Primeira Turma, Relator o
Ministro Marco Aurélio, DJe de 1º/6/07). 6. A alegação de que a defesa não
teve acesso a uma determinada prova e o prejuízo daí advindo não
dispensam comprovação. 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da
arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou
absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial
para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité

sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº
138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas
corpus do qual não se conhece” (HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli;
grifei).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO
QUALIFICADO. ARTIGO 121, § 2º, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS
CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADES
PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA DE ATO CONCRETO DE AMEAÇA OU
RESTRIÇÃO ILEGAL DO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. NÃO CABIMENTO DE
HABEAS CORPUS (ART. 5º, LXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL).
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO
DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO
STF INVIÁVEL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO
‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF'. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para dissentir dos fundamentos do
acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de fatos e provas,
sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame
minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 2. In casu,
em sede recursal, o paciente foi pronunciado, com outros 5 (cinco) réus, pela
prática de delitos de homicídio qualificado, tipificado no artigo 121, § 2º, I, III e
IV, c/c artigos 69 e 29 do Código Penal. 3. Verifica-se a existência de óbice
processual, porquanto o habeas corpus impetrado perante o Tribunal a quo foi
manejado em substituição a recurso cabível. 4. Agravo regimental desprovido”

(RHC 128.576-AgR/AL, Rel. Min. Luiz Fux; grifei).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no
sentido de que não é impedido para integrar a Comissão de processo
administrativo disciplinar servidor que tenha atuado na investigação judicial ou
administrativa de possíveis fatos tidos por irregulares (MS nº 21.330/DF, Rel.
Min. Ilmar Galvão). 2. É consolidado, também, o entendimento de que o
indeferimento fundamentado do pedido de produção de provas consideradas
impertinentes, em processo administrativo disciplinar, não caracteriza
cerceamento de defesa (RMS 30.881, Rel. Min. Cármen Lúcia e RMS 24.194,
Rel. Min. Luiz Fux). 3. Conforme o princípio pas de nulitté sans grief, é
necessária demonstração de prejuízo acerca das nulidades suscitadas, o
que não ocorreu no caso em exame. 4. Agravo a que se nega provimento
por manifesta improcedência, com aplicação de multa no valor de dois
salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao
prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015,
art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º)” (RMS 28.490-AgR/DF, Rel. Min.
Roberto Barroso; grifei).

Por fim, quanto ao pedido de absolvição em virtude da alegada

nulidade referente ao laudo de constatação de substância entorpecente,

observo que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via

processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à

absolvição” (HC 146.775-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso e HC

107.550/RJ, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479/MG, Rel. Min.

Luiz Fux; RHC 122.183/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 122.436/RS, Rel. Min.

Dias Toffoli).