Supremo Tribunal Federal 28/08/2018 | STF

agora perante a Suprema Corte, na concessão da ordem a fim de que se
suspenda a execução da reprimenda imposta ao paciente ao menos até o
julgamento do recurso especial”.

Aponta, também, “teratologia na denegação do recurso especial do

paciente no TJRJ”, pois teria ocorrido “duplicidade de juízos de
admissibilidade (docs. nºs 13 e 14), o primeiro concluindo pela inadmissão do
recurso especial do ora paciente, e o segundo, pela negativa de seguimento,
com base nas mesmas razões daquele”, além de “a 3ª Vice-Presidente do
TJRJ apenas [ter abordado], genericamente, a matéria relativa à

incompetência do Segundo Grupo de Câmaras Criminais para o processo e
julgamento da ação penal originária, esquivando-se de tecer emitir juízo de
admissibilidade sobre as demais teses defensivas (incluída a necessidade de
reconhecimento da continuidade delitiva)” .

Argumenta, ainda, que “as infrações são da mesma espécie, tendo

sido similares as condições de tempo – com a ressalva dos 30 dias quando
aos delitos licitatórios -, lugar e maneira de execução. De igual modo, resta

demonstrado o vínculo subjetivo entre as condutas (unidade de desígnios e
mesmo modo de execução). Ademais, não se verifica a mais mínima
peculiaridade em tais acusações capaz de afastar a figura do art. 71 da lei
penal codificada”, bem como que “consoante já deduzido no Pedido de Tutela
Provisória perante o STJ, não há falar que se estaria diante de hipótese de
“delinquência habitual”, conclusão a que se chega pelo simples fato de que,

no próprio acórdão condenatório – sendo, portanto, desnecessária qualquer
incursão no acervo fático-probatório -, as penas impostas ao paciente foram,
sem exceção, fixadas no mínimo legal, sob o fundamento, em todos os casos,
da “inexistência de circunstâncias judiciais negativas” e, ainda, da “ausência
de agravantes e atenuantes, bem como ausência de causas de aumento e

diminuição de pena” .

Ao final, requer a concessão de medida liminar “para que possa o

paciente aguardar em liberdade, ou mesmo sob recolhimento domiciliar, o
julgamento do agravo em recurso especial” e formula pedido principal nos

seguintes termos, in verbis:

“Ante o exposto, os impetrantes vêm a Vossa Excelência requerer,

liminarmente, seja suspensa a execução provisória da pena do paciente, com

a restauração de seu status libertatis, mesmo que com a imposição de
medidas alternativas ao cárcere a critério desta douta Relatoria, inclusive o
recolhimento domiciliar com monitoramento eletrônico (modo de cumprimento

da pena em regime aberto no Estado do Rio de Janeiro), assim

permanecendo até o julgamento do mérito deste mandamus.”

É o relatório. DECIDO.

In casu, não há qualquer situação que autorize a concessão da
ordem, porquanto não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal da
decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça cuja fundamentação

transcrevo naquilo que interessa, in verbis:

“I. Breves considerações

Inicialmente, esclareço que, em relação à Ação Penal Originária n.º
001XXXX-33.2015.8.19.0000, apenas os réus EVANDRO BERTINO JORGE e
SIDNEI JOSÉ FERREIRA DA SILVEIRA estavam presos. ROBERTO PINTO
MARTINS DOS SANTOS, por meio da TP n. 1200/RJ, obteve o direito de
aguardar em liberdade o julgamento de seu AREsp.

A Sexta Turma já denegou pedido de atribuição de efeito suspensivo

ao recurso especial do ora requerente, por ocasião do julgamento do HC n.
382.439/RJ. O acórdão foi impugnado por meio do RHC n. 145.421/RJ e, por
decisão monocrática, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a pretensão foi
afastada.

Perante esta Corte, a parte deduziu outros pedidos similares, sempre

relacionados à sua soltura (HC n. 417.796/RJ e HC n. 430.668/RJ). Também

veiculou teses de nulidade, apreciadas nos HCs n. 364.512/RJ, 340.586/RJ e

336.228/RJ, submetidos ao colegiado.

II. Tutela provisória

Neste novo pedido de tutela provisória, o requerente fica restrito aos

crimes contra o processo licitatório. Como no HC n. 380.954/RJ já foi

reconhecida a grande chance de êxito do recurso especial no ponto em que
pretende a aplicação do art. 71 do CP em relação aos 16 crimes do art. 304
do CP, aduz que também seria possível aplicar idêntico entendimento aos
crimes do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, para "reconhecer a continuidade
delitiva quando o espaço temporal entre as infrações for igual ou inferior a 30
dias" (fl. 8)

[…]

Em que pese a combativa defesa, consoante já assinalei em
oportunidades anteriores, mesmo que acolhida a tese de continuidade delitiva
em relação aos crimes do art. 304 do CP, a pena total aplicada no acórdão
condenatório não seria reduzida a ponto de ensejar a conclusão cautelar de

que, nos dias atuais, o requerente já deveria estar em liberdade. Por isso, o

requerente não foi beneficiado com a tutela provisória.

O sentenciado também foi condenado por crimes contra o processo

licitatório, em concurso material. Nesse ponto específico, quanto ao
reconhecimento da continuidade delitiva, a plausibilidade do direito invocado

no recurso especial não exsurge de plano.

Ainda que este Superior Tribunal venha a admitir, no julgamento

futuro do REsp, certa tolerância no requisito temporal do art. 71 do CP e,

consoante a sugestão da defesa, divida as condutas em cinco blocos para

alterar substancialmente a pena aplicada pelo TJRJ, ainda seria necessário

que o fundamento relacionado à habitualidade criminosa fosse afastado pela

Sexta Turma, pois prevalece na jurisprudência o entendimento de que a

delinquência habitual não pode ser premiada com a ficção da continuidade

delitiva. Esse foi, justamente, um dos fundamentos utilizados no acórdão

condenatório, o que impede o reconhecimento de teratologia jurídica do

julgado.

É inviável, em pedido de tutela provisória, incursionar com tamanha

amplitude em teses imbricadas, para refazer a individualização da pena,
aplicar a detração penal e analisar requisitos objetivo e subjetivo para
progressão de regime com vistas a identificar o perigo da demora na

prestação jurisdicional.

Para a excepcional atribuição de efeito suspensivo a recurso especial

inadmitido, a plausibilidade do direito deve ser inequívoca, à luz da

jurisprudência deste Superior Tribunal, o que não se verifica na hipótese.

As teses deduzidas no recurso especial são complexas. Assim que o
AREsp for distribuído a esta instância, terá tramitação prioritária, haja vista
tratar-se de processo com réu preso, que possui a mesma urgência do
habeas corpus. Entretanto, por ora, não é possível conceder o excepcional
efeito suspensivo ao recurso especial da parte, para que aguarde em
liberdade ou em regime aberto o julgamento de seu recurso especial
inadmitido.

Pelos mesmos motivos já assinalados, é incabível a adequação do
título da execução provisória, para que os benefícios requeridos pelo apenado
sejam aferidos com base na pena individualizada pela defesa. Finalmente,
não se pode cogitar a imposição de medidas do art. 319 do CPP, porquanto a
prisão do requerente não possui natureza cautelar.

O agravo regimental está prejudicado ante o exame de mérito do

pedido de tutela provisória, mas, para rebater especificamente as assertivas
da defesa, repiso, mais uma vez, que constou do acórdão condenatório, não

juntado a estes autos, mas disponível em consulta eletrônica, que:

[…]

O que o requerente pretende é um prematuro posicionamento do
relator acerca do mérito do recurso especial inadmitido, o que não é
pertinente na via do pedido cautelar. A controvérsia sobre a habitualidade no
agir criminoso desperta dúvidas e deve ser melhor analisada pela Sexta
Turma, mas, para fins de tutela provisória, não exsurge teratologia manifesta
do acórdão estadual que dê ensejo à concessão do almejado provimento

acautelatório.

É importante ressaltar que este pedido tem caráter acessório e
instrumental, atrelado não só ao perigo de irreversível dano à parte, mas
também à viabilidade do recurso especial. Não cabe, em seu bojo, incursionar
no mérito recursal com a amplitude e a profundidade almejadas pela defesa.”

Com efeito, restou consignado na instância antecedente que “ é
inviável, em pedido de tutela provisória, incursionar com tamanha amplitude
em teses imbricadas, para refazer a individualização da pena, aplicar a
detração penal e analisar requisitos objetivo e subjetivo para progressão de
regime com vistas a identificar o perigo da demora na prestação jurisdicional”,
bem como que “as teses deduzidas no recurso especial são complexas.
Assim que o AREsp for distribuído a esta instância, terá tramitação prioritária,
haja vista tratar-se de processo com réu preso, que possui a mesma urgência
do habeas corpus. Entretanto, por ora, não é possível conceder o excepcional
efeito suspensivo ao recurso especial da parte, para que aguarde em
liberdade ou em regime aberto o julgamento de seu recurso especial
inadmitido”. Restou assinalado, ainda, que “o que o requerente pretende é um
prematuro posicionamento do relator acerca do mérito do recurso especial
inadmitido, o que não é pertinente na via do pedido cautelar. A controvérsia
sobre a habitualidade no agir criminoso desperta dúvidas e deve ser melhor
analisada pela Sexta Turma, mas, para fins de tutela provisória, não exsurge
teratologia manifesta do acórdão estadual que dê ensejo à concessão do

almejado provimento acautelatório”.

Demais disso, à luz do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça,

a pretensão desenvolvida neste writ tem por pressuposto lógico o juízo
positivo de admissibilidade do recurso especial interposto. Quanto a esse
ponto, esclareço que o objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de
locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º,

LXVIII), conforme entendimento pacificado neste Tribunal:

“HABEAS CORPUS – OBJETO. O habeas corpus visa preservar a

liberdade de ir e vir do cidadão.” (HC 107.367-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.
Marco Aurélio, DJe de 16/04/2018)

“HABEAS CORPUS. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO
PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE AMEAÇA À
LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Imputada
ao paciente a prática da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte
de drogas para consumo pessoal), para a qual não existe previsão de pena
privativa de liberdade, está evidenciada a impossibilidade de qualquer
ameaça à liberdade de locomoção, de modo que é indevida a utilização deste
writ. Precedente. 2. Ademais, o Juízo de origem informa que o processo está
arquivado, tendo em vista que foi proferida decisão reconhecendo a extinção
da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva. 3. Sob
qualquer ângulo, não há constrangimento ilegal a ser sanado na via estreita
do Habeas Corpus. 4. Habeas Corpus não conhecido.” (HC 127.834, Rel. p/

Acórdão, Min. Alexandre de Moraes, DJe de 19/12/2017)

“Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Insurgência contra a

suspensão de direitos políticos e a condenação ao pagamento de custas