2018 | STF

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mesmo aqueles mais nobres, a exemplo do combate à corrupção, requeiram

solução diversa, uma vez que, a única saída legítima para qualquer crise

consiste, justamente, no incondicional respeito às normas constitucionais.

Isso porque não se deve fazer política criminal em face da

Constituição, mas sim, com amparo nela.

Ora, a Constituição Federal atribuiu a este Supremo Tribunal

inúmeras e relevantíssimas atribuições, dentre as quais a mais importante é a

guarda da própria Constituição (art. 102).

Nesse sentido, com a devida vênia à corrente majoritária que se

formou tanto no julgamento do HC 126.292/SP quanto no ARE 964.246-
RG/SP, o Plenário da Suprema Corte extraiu do art. 5°, LVII, da Constituição,
um sentido que dele não se pode e nem, no mais elástico dos entendimentos,
se poderia extrair, vulnerando, consequentemente, mandamento
constitucional claro, direto e objetivo, protegido, inclusive, pelo próprio texto
constitucional contra propostas de emendas constitucionais tendentes a aboli-

lo, conforme dispõe o art. 60, § 4°, IV, da Carta.

Ressalto que não se mostra possível ultrapassar a taxatividade

daquele dispositivo constitucional, salvo em situações de cautelaridade, por

tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo, categórico,
com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação, pois, como já diziam os

jurisconsultos de antanho, in claris cessat interpretatio. E o texto do inciso LVII
do art. 5° da Carta Magna, além de ser claríssimo, à toda a evidência, não
permite uma inflexão jurisprudencial de maneira a dar-lhe uma interpretação in

malam partem.

Em consonância com o dispositivo constitucional supramencionado, o

art. 283 do Código de Processo Penal e o art. 594 do Código de Processo
Penal Militar dispõem, respectivamente, que:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão
preventiva”.

“Art. 594. Transitando em julgado a sentença que impuser pena

privativa da liberdade, se o réu já estiver preso ou vier a ser preso, o auditor
ordenará a expedição da carta de guia, para o cumprimento da pena”.

Ademais, deve ser mencionado que a Lei de Execução Penal
também exige, para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, o
trânsito em julgado da sentença condenatória. Essa é a inteligência do art.

105 combinado com o art. 107, in verbis:

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena

privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a
expedição de guia de recolhimento para a execução.

[...]

Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa

de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária”.

Não pode ser esquecido, ainda, que, até o momento, não houve

declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos
infraconstitucionais, de modo que, com espeque no art. 5°, LVII, da

Constituição, todos são plenamente aplicáveis.

Outrossim, consigno que, em nosso sistema jurídico, desde 1988, o
trânsito em julgado da decisão condenatória sempre se deu com o

esgotamento de todos os recursos e instâncias ordinárias e extraordinárias.

Alterar essa realidade jurídica exigiria novo disciplinamento
constitucional e legal, que só poderia se dar via Congresso Nacional, e não
pelo Poder Judiciário, uma vez que a posição do constituinte originário, ainda
que não agrade àqueles que perfilham da posição (até agora) majoritária
nesta Suprema Corte, exige que seja trilhado o caminho previsto na
Constituição Federal, como se espera de um Estado que, além de

democrático, também é de Direito.

Ademais, foi opção do constituinte originário de 1998 exigir o trânsito

em julgado da decisão condenatória, ao invés do esgotamento do duplo grau
de jurisdição, para considerar o acusado “culpado” pelo cometimento de um
crime. Nesse sentido, ainda que o sistema do duplo grau de jurisdição seja
adotado em outros países, o Estado brasileiro é soberano em suas escolhas

políticas e jurídicas.

Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, o inteiro teor da

decisão combatida, verbis:

“[...]

Inicialmente, no concernente ao pleito de ‘responder o restando do

processo em liberdade', tem-se que a Sexta Turma desta Corte, ao apreciar
os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp 1.484.415/DF, na sessão de
3/3/2016, adotou a orientação firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal (HC 122.292/MG, de 17/2/2016) no sentido de que a execução
provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito

suspensivo, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência.

Os fundamentos do voto condutor do acórdão no Supremo Tribunal
Federal, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, encontram-se sintetizados na

seguinte ementa: [...].

Em recente julgado, ocorrido em 5/10/2016, o Pleno Supremo

Tribunal Federal, apreciando medida cautelar nas Ações Declaratórias de

Constitucionalidade 43 e 44, por maioria, reafirmou o entendimento da

possibilidade de execução provisória da pena, na ausência de recurso com

efeito suspensivo.

Conquanto, recentemente, alguns ministros do Supremo Tribunal

Federal tenham se pronunciado pela necessidade de fundamentação nas
hipóteses em que o réu respondera ao processo em liberdade, não houve
decisão do plenário nesse sentido, prevalecendo o entendimento acima

esposado.

Assim, exaurida a instância ordinária e na pendência de recursos
especial ou extraordinário, somente casuísticos efeitos suspensivos
concedidos – por cautelar ou habeas corpus –, impedirão a execução
provisória, ainda que concedido o direito de recorrer em liberdade até o

trânsito em julgado da condenação.

Ressalte-se que esta Corte permanece cumprindo a decisão
mencionada do precedente do plenário da Suprema Corte, inobstante as
fortes razões em contrário contidas em decisões da segunda turma daquela
egrégia Corte - dispensada a indicação casuística de necessidade da cautelar,

pois assim não exigida pelo precedente aqui seguido.

Pois bem, consoante informações prestadas pelo Tribunal de Justiça

do Estado do Rio Grande do Sul (fls. 889), não obstante a interposição de
Recurso Especial, não há notícias de concessão de efeito suspensivos ao

referido recurso.

Não há, portanto, no presente ponto, constrangimento ilegal, passível

da concessão de habeas corpus, estando o acórdão atacado em consonância

com a jurisprudência desta Corte Superior.

[...]

Ante o exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa

extensão, denego a ordem” (documento eletrônico 8).
Conforme se verifica, a decisão combatida, ao invés de suficiente
fundamentação, contém apenas remissão ao julgamento do HC 126.292/SP
pelo Tribunal Pleno deste Supremo Tribunal como argumento para decretação
do início da execução da pena imposta ao paciente, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, não se afigurando, portanto, a meu sentir,

revestida de motivação hábil, sobretudo se contrastadas com o art. 5°, LVII e

LXI, do texto constitucional, que, respectivamente, garante que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em jugado de sentença pena condenatória”
e assegura a todos o direito de não ser preso “senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em

lei”.

E ainda que fosse o caso de se argumentar sobre o efeito vinculante
resultante do julgamento do referido ARE 964.246-RG/SP pelo Plenário desta
Corte, em se tratando de cerceamento da liberdade individual, a decisão

judicial correspondente há de ter em conta o princípio da individualização da

pena, abrigado no art. 5°, XLVI, do Texto Magno, que não admite qualquer
prisão baseada em expressões vagas ou genéricas. Em outras palavras,
precisa levar em consideração a situação particular do condenado.

Essa é a orientação pacífica deste Supremo Tribunal, segundo a qual:
“A exigência de motivação da individualização da pena - hoje,
garantia constitucional do condenado (CF, arts. 5º, XLVI, e 93, IX) –, não se
satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer, a

pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar a sua base empírica,
e esta, de sua vez, há de guardar relação de pertinência, legalmente
adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar” (HC

69.419/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Aliás, constata-se, nesse sentido, que, a partir do entendimento do

STF, o qual, por julgamento majoritário, restringiu o princípio constitucional da
presunção de inocência, prisões passaram a ser decretadas, após a prolação
de decisões de segundo grau, de forma automática, na maior parte das vezes,
como já afirmado, sem qualquer fundamentação idônea. Esse retrocesso
jurisprudencial, de resto, como se viu, mereceu o repúdio praticamente
unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, em particular

daqueles que militam na área acadêmica.

Observe-se, além disso, que a decisão proferida no HC 126.292/SP,

de relatoria do Ministro Teori Zavascki, não respeitou, necessariamente, o
princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que deu azo ao início do
cumprimento de pena tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e
condenado em segundo grau de jurisdição, bem como daquele que apenas foi
condenado em segunda instância, por ter foro por prerrogativa de função em

Tribunal de Justiça ou em Tribunal Regional Federal.

Não custa recordar que a proibição do retrocesso, em matéria de
direitos fundamentais, encontra-se expressamente estampada no art. 30 da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, elaborada sob os
auspícios da Organização das Nações Unidas, considerada pelos

especialistas verdadeiro jus cogens em matéria de direito internacional.

Não obstante a tudo que já foi dito, observo, ainda, no que pertine ao

art. 637 do CPP, o qual dispõe ser o recurso extraordinário desprovido de
efeito suspensivo, permito-me rememorar que, por ocasião do julgamento do
HC 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, eu trouxe à colação o
ensinamento de três eminentes professores, titulares de legislação
processual, da Universidade de São Paulo, os mestres Ada Pellegrini
Grinover, Antônio Magalhães Filho, Antônio Scarance Fernandes, de cujas

lições selecionei um pequeno trecho:

“Para o processo penal, pode-se afirmar que a interposição, pela

defesa, do recurso extraordinário ou especial, e mesmo do agravo da decisão

denegatória, obsta a eficácia imediata do título condenatório penal, ainda

militando em favor do réu a presunção de não culpabilidade, incompatível com

a execução provisória da pena (ressalvados os casos de prisão cautelar)”.