Supremo Tribunal Federal 28/08/2018 | STF

2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:
Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.

Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em
casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida
liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC
95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da
Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de
produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não
pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento
demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a
complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos
externos.

Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao
permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em

habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são

submetidos à apreciação:

“Art. 654. (…)

^(…)_o

§ 2^o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício
ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que
alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”

De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha
como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex
officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em
desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição
da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem
de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão,
de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.

3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no

caso concreto:

3.1. Quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição, observo
que as instâncias ordinárias e o STJ não enfrentaram essa matéria. Desse
modo, o conhecimento originário das matérias por esta Corte configuraria
supressão de instância. Calha enfatizar que Supremo não detém competência
para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados
das instâncias ordinárias:

Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior
Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de
instâncias. Precedentes (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).

A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração
impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em
indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de
competência descritos no art. 102 da Constituição Federal (HC 135949,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
04.10.2016).

A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus

impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte
Superior (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,

julgado em 13.09.2016).

Contudo, quanto às demais matérias, a apontada ilegalidade
pode ser aferida de pronto.

3.2. Com relação ao regime inicial, o Tribunal Pleno desta Corte
julgou inconstitucional a imposição ex lege (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990) de
regime inicial fechado para cumprimento de pena decorrente de condenação
pela prática de crimes hediondos e equiparados (HC 111.840/ES, Pleno, Rel.
Min. Dias Toffoli).

Sob a sistemática da repercussão geral, o STF reafirmou sua
jurisprudência, tendo assentado que é inconstitucional a fixação do regime
inicial fechado com fundamento exclusivo no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990,
por violar o princípio da individualização da pena (ARE 1.052.700, de minha

relatoria, tema 972, julgado em 03.11.2017).

Portanto, os crimes hediondos e equiparados devem obediência aos
critérios de fixação do regime inicial estabelecidos no artigo 33 do Código
Penal:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto,
salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a

cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4

(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-

la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4

(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Como se vê, o regime inicial será fixado à luz da pena concreta e com
observância das circunstâncias judiciais, ou seja, exige-se fundamentação
idônea, autônoma e compatível com a argumentação despendida ao longo da
dosimetria da pena. Nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF:
Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada

Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
No caso concreto, constato que a sentença não descreve razões
adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso que o sugerido
pela Lei Penal, pois fundamentou o regime com base na hediondez do crime e
ilações genéricas acerca da gravidade em abstrato do delito.

No caso em tela, considerando que as circunstâncias judiciais foram
valoradas de forma positiva, bem como que o réu é primário e que o quantum
de pena não recomenda sanção mais gravosa, não depreendo fundamento
idôneo a amparar o regime estabelecido.

Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura
constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão
e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial
aberto, conforme abstratamente previsto em lei.

3.3. Da mesma forma, no tocante à substituição da pena, verifico
hipótese de constrangimento ilegal, tendo em vista que o magistrado afastou a
substituição da pena com fundamento no art. 44 da Lei 11.343/2006, já
declarado inconstitucional pelo STF (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJe
16.12.2010). Assim, incumbiria ao Juiz singular averiguar, casuisticamente, o
preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP para a concessão do aludido
benefício.

4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da
impetração e concedo, parcialmente, a ordem de ofício a fim de
determinar o imediato recolhimento do mandado de prisão expedido em
desfavor do paciente (processo 002XXXX-35.2014.8.26.0576), ou
expedição de alvará de soltura, em caso de eventual implemento de
prisão; fixar o regime aberto como início do cumprimento de pena, nos
termos do artigo 33, §§ 2°, “a”, do CP, e substituir a pena privativa de
liberdade, nos moldes do artigo 44, §2°, CP, segundo condições a serem
estabelecidas pelo Juízo da Execução.

Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a
cientificação do Juiz da Execução Penal.
Comunique-se, outrossim, ao TJSP, para ciência desta decisão.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 24 de agosto de 2018.
Ministro Edson Fachin

Relator
Documento assinado digitalmente

HABEAS CORPUS 161.087 (817)

ORIGEM : 161087 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR :MIN. ALEXANDRE DE MORAES

PACTE.(S) : VITOR HUGO BUSSOLOTI BELTRAMINI

IMPTE.(S) : BRUNO GARISTO FREIRE (359344/SP) E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 463.655 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro FELIX FISCHER, do Superior Tribunal
de Justiça, que indeferiu provimento cautelar nos autos do HC 463.655/SP.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante
em 24/11/2017, convertido em preventiva, pela suposta prática do crime de
tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, ambos c/c art. 40,
III, todos da Lei 11.343/06).
Pelo que se depreende do único documento juntado aos autos (Nota
de Culpa), o paciente e outros acusados teriam
se associado entre si [...] para prática reiterada do tráfico de drogas e
teriam sido flagrados, por volta 09 horas, o primeiro na rua Antônio Bento de
Oliveira, n° 292, fundos, centro, na cidade de Nhandeara – SP –,
exclusivamente para o tráfico com duas porções de cocaína que tiveram peso
bruto de 9,83 gramas, da qual daria para fazer em torno de 32 unidades para
venda a dependentes químicos e o segundo, na mesma rua do imóvel número
824, centro, na cidade de Nhandeara – SP –, em posse de mais duas porções
de cocaína que tiveram peso bruto de 9,83 gramas, as quais depois de
preparadas renderiam cerca de 33 unidades” (Doc. 4)

Inconformada com o decreto prisional, a defesa impetrou Habeas
Corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, cujo pedido de liminar foi
indeferido. Contra essa decisão, manejou-se novo Habeas Corpus no
Superior Tribunal de Justiça, que também negou a medida acauteladora.

Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma, a ausência dos
pressupostos autorizadores da custódia cautelar. Alega que o entorpecente
encontrado era para uso próprio. Afirma que a custódia cautelar é mais
gravosa do que a sanção penal a ser eventualmente imposta. Aponta o