Supremo Tribunal Federal 28/08/2018 | STF

121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de
16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel.
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-
AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC
114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013;
RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).
De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra,
pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE
(HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão:
Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos
outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa
norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência
deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser
interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros
de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 23/3/2017).

Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias
específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na
instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC
138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais
(HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado
pela Ministra ROSA WEBER.

No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de
teratologia ou excepcionalidade.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno

do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Publique-se.
Brasília, 24 de agosto de 2018.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

HABEAS CORPUS 161.142 (823)

ORIGEM : 161142 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

PACTE.(S) : RAFAEL APARECIDO MONPEAN

ADV.(A/S) : CHRISTOPHER MARINI (330230/SP)

ADV.(A/S) : GIOVANNA MIGLIORI SEMERARO (334929/SP)

ADV.(A/S) : LEANDRO GIAO TOGNOLLI (331865/SP)

COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO RHC N° 101.688 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra
decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de
Justiça – STJ, que indeferiu a liminar no RHC 101.688/SP.

Consta da decisão ora atacada que o paciente foi preso em flagrante,
mas posto em liberdade mediante pagamento de fiança, e denunciado pela
suposta tentativa de furto (art. 155 combinado com o art. 14, II, do CP).

Questionando, preliminarmente, a ausência da oferta de transação
penal e o recebimento da denúncia sem prévia proposta de suspensão
condicional do processo e, no mérito, sustentado a atipicidade da conduta, a
defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo – TJSP, que concedeu parcialmente a ordem, determinando a remessa
dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de
concessão do sursis processual.

Inconformada, interpôs RHC no Superior Tribunal de Justiça, ocasião
em que o Ministro Relator indeferiu o pedido de liminar (documento eletrônico
23).

É contra essa decisão que se insurgem os impetrantes neste habeas
corpus.
Registram, inicialmente, que “o PACIENTE dedica-se ao curso de
Doutorado em História na Universidade de São Paulo (USP)” e “tem toda uma
vida dedicada ao trabalho e à família, sendo portador de impecáveis
antecedentes, jamais tendo sido anteriormente investigado por qualquer ato
ilícito” (fl. 8 da petição inicial).

Advertem, em seguida, que “a r. decisão ora impugnada representa
flagrante ato ilegal – como será efetivamente demonstrado nesta impetração –
demandando a análise do presente writ, sem a incidência da Súmula n.º
691/STF” (fl. 9 da petição inicial).

Argumentam, na sequência, que “o estabelecimento contava com
sistema de vigilância e seguranças próprios – o que, por si só, de fato, não
torna impossível a ocorrência de furtos”, mas, tendo em vista que um dos
funcionários “encontrava-se observando o sistema de vigilância, e já notara o

casal transitando pelas gôndolas antes de o furto efetivamente ocorrer”, está
configurada típica hipótese de crime impossível, trazida pelo art. 17 do Código
Penal (fls. 16-17 da petição inicial).

Defendem, ademais, que deve ser aplicado, no caso sob exame, o
princípio da insignificância, mormente porque os bens que seriam subtraídos
pelo paciente somam a “quantia de R$ 318,60 (trezentos e dezoito reais e
sessenta centavos), o que representa apenas 33,39% do valor do salário

mínimo nacional” (fl. 18 da petição inicial).

Ao final, formulam os seguintes requerimentos:

“A) CONCEDER A MEDIDA LIMINAR, para o fim de determinar a
suspensão do curso da ação penal nº. 002XXXX-53.2017.8.26.0114, em
trâmite perante a Quarta Vara Criminal de Campinas no Estado de São Paulo,

até o julgamento final do presente writ;

e, no JULGAMENTO DO MÉRITO, requer seja CONCEDIDA A
ORDEM DE HABEAS CORPUS, para o fim de:

B) DECRETAR a ATIPICIDADE da conduta imputada ao PACIENTE,

em razão de crime impossível e/ou pela aplicação do princípio da bagatela,
sendo TRANCADA A AÇÃO PENAL, nos termos do artigo 397, inciso III, do
Código Penal” (fl. 27 da petição inicial).

É o relatório suficiente. Decido.

Eis o teor da decisão ora questionada:
“Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar,
interposto em favor de RAFAEL APARECIDO MONPEAN contra acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n.
204XXXX-32.2018.8.26.0000).

Consta dos autos que o recorrente foi preso em flagrante no dia

30/8/2017, mas colocado em liberdade após recolhimento de fiança. Depois, a
denúncia foi recebida imputando a ele a prática de tentativa de furto.

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus, perante a Corte
estadual, alegando, em preliminar, ausência de proposta de transação penal e
recebimento da denúncia antes de designação de audiência de suspensão
condicional do processo, bem ainda, falta de juntada aos autos das imagens
gravadas. No mérito, sustentou, em síntese, atipicidade da conduta. Em

liminar, pediu o sobrestamento do feito.

A liminar foi concedida e no mérito, a ordem foi parcialmente
concedida para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para

manifestação da suspensão condicional do processo (e-STJ fls. 257/267).

Neste recurso, a defesa reitera a atipicidade da conduta em razão da
insignificância do bem jurídico tutelado, posto que o recorrente teria tentado
furtar itens que somam a quantia de R$ 318,60, sendo a vítima uma grande
rede de loja de varejo, além de tratar-se de um crime destituído de violência e
o recorrente contar com qualidade pessoais (é mestre em História e dedica-se
ao curso de doutorado na mesma disciplina) (e-STJ fls. 282/285).

Renova a tese da atipicidade da conduta também por ser crime
impossível, sustentando que embora o estabelecimento comercial contasse
com vigilância própria, o que não torna, por si só, o crime impossível. No
entanto, o vendedor já observava o recorrente e sua acompanhante antes
mesmo do furto ocorrer, o que já impediria a concretização do crime, tornando
o crime impossível, porque o bem jurídico protegido não teria sido posto em
perigo (e-STJ fl. 280).

Alega nulidade do recebimento da denúncia, que teria se apoiado na

prova de autoria da gravação dos fatos, nem sequer ainda juntada aos autos
ou não disponibilizada ainda à defesa, implicando cerceamento de defesa (e-
STJ fls. 286, 287).

Nesse patamar, requer, em liminar e com dispensa de informações, a

suspensão do curso processual até o julgamento deste recurso. No mérito,
pede o reconhecimento da atipicidade da conduta pelo princípio da
insignificância ou por ser crime impossível, ou ainda, o sobrestamento do
processo até a juntada da mídia de gravação dos fatos, para só então ser
recebida a denúncia e marcada a audiência de suspensão condicional do
processo.

É o relatório. Decido.

A liminar em recurso ordinário em habeas corpus, bem como em
habeas corpus, não possui previsão legal, tratando-se de criação
jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se
revele de pronto na impetração.

Em um juízo de cognição sumária, não visualizo manifesta ilegalidade

no ato ora impugnado a justificar o deferimento da medida de urgência.

Em primeiro ponto, vejo que a irregularidade da ausência de proposta
de suspensão condicional do processo já foi resolvida na liminar da
impetração originária. Quanto à ausência de juntada das provas referentes à
gravação, também já foi reiterado o pedido de informações à autoridade
policial, pelo Tribunal (e-STJ fl. 267).

Por fim, no tocante à questão da suposta atipicidade da conduta, não

obstante os fundamentos apresentados pela defesa, mostra-se imprescindível

uma análise mais aprofundada dos elementos de convicção constantes dos

autos, para se aferir a existência de constrangimento ilegal.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal” (grifos no

original).

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é forte no sentido de que a

superação da Súmula 691 somente se justifica nos casos de flagrante

teratologia, ilegalidade manifesta ou abuso de poder, situações nas quais não

se enquadra a decisão impugnada.