2018 | STF

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sobre a qual remanescem perplexidades doutrinárias e jurisprudenciais, ainda
não claramente pacificadas.

Naquela ocasião, em que ficou pacificada a tese segundo a qual, na

hipótese de prática de ilícitos civis, há necessariamente a incidência de
prescrição, reservei-me ao direito de reapreciar o tema oportunamente, dada
a sua complexidade e importância.

O caso sub judice permite que aprofundemos o imprescindível debate

sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, em face de
agentes públicos, em decorrência de suposto ato de improbidade
administrativa.

Tenho para mim que o eminente Ministro Alexandre de Moraes deu a
solução adequada à espécie. Em primeiro lugar, Sua Excelência ressaltou
que, quando a Constituição quis estabelecer a imprescritibilidade, fê-lo de
forma extreme de dúvidas, como nos casos da prática de crime de racismo e
de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e
o Estado Democrático (vide art. 5º, XLII e XLIV, da Carta Magna).

Em segundo lugar, retomou importante contribuição do Ministro
Roberto Barroso no RE 669.069/MG, em que angariou relevantes elementos
históricos que permitem concluir que, embora a imprescritibilidade tenha
sido cogitada no que tange às ações de ressarcimento do erário, ela foi,
ao final, rechaçada, numa inequívoca e consistente opção pela
prescritibilidade. E justificou a manutenção da ressalva no art. 37, § 5º, da
Constituição: garantir a recepção e a aplicação das normas
infraconstitucionais vigentes até que viesse a ser promulgada a lei prevista no

art. 37, § 4º, da Lei Maior.

Por fim, ressaltou que, mais do que contrapor os princípios da
supremacia do interesse público ao da segurança jurídica, a
imprescritibilidade suprime o direito ao devido processo legal e,
especialmente, ao da ampla defesa, uma vez que a eventual prevalência do
entendimento pela imprescritibilidade acarretaria o dever de cada cidadão de
guardar eternamente comprovantes os mais diversos de seus negócios
jurídicos com a Administração, o que evidentemente seria inviável e

comprometeria o direito à defesa dos cidadãos.

Assim, não é só uma questão de segurança jurídica ou de

garantia de direitos ou interesses particulares. É também o da Justiça,

abrigando dilemas inerentes ao interesse público primário.

Esta tese foi inicialmente defendida por Emerson Gabardo, como

aliás destacou a Ministra Cármen Lúcia no RE 669.069/MG. Para o Professor
Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná,
em primeiro lugar,

‘Quanto ao caso específico, é importante rememorar que o tempo é

um condicionante fundamental da realidade dos homens e várias de suas
relações têm início ou se encerram em razão de seu decurso. Embora se
tenha conferido, historicamente, muito valor ao fator espaço, notadamente em
decorrência da firmação dos Estados Nacionais e de sua monopolização da
produção legislativa, o Direito não existe sem o tempo. Todo o ordenamento
constitucional está implicado pela sustentação dos fatos passados e seus
efeitos, pela estabilidade do presente e pela garantia de um futuro previsível.
Esta estruturação, essencialmente jurídica, está intimamente ligada a outro
direito fundamental presente na Constituição Federal de 1998: a ampla
defesa.

[...]

As normas constitucionais não devem ser entendidas
topograficamente ou literalmente. Elas dependem do sistema como um todo e
do relacionamento interno e externo entre os princípios e direitos
fundamentais incidentes. No caso, embora seja um interesse público relevante
o ressarcimento, há um valor maior que deve ser considerado: o direito real
(efetivo) de o indivíduo se defender de qualquer imputação de
responsabilidade que lhe atinja, realizado o devido processo legal. E não é
crível imaginar que o cidadão terá condições de se defender sem que possua
um prazo certo no qual sabe que possam lhe ser cobradas explicações em
face dos seus atos. Se a passagem do tempo muitas vezes torna impossível
ao cidadão provar seus direitos perante o Poder Público, quanto mais se
defender de acusações (considerando, inclusive, o atualmente tão
desvalorizado, mas importantíssimo, princípio da presunção de inocência).'

(GABARDO, Emerson, ‘A mudança de entendimento do STF sobre a

imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário', disponível em

http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/emerson-gabardo/a-mudanca-

de-entendimento-do-stf-sobre-a-imprescritibilidade-das-acoes-de-

ressarcimento-ao-erario. Acesso: 21 de jun. 2018)

Apenas para finalizar essa breve exposição, destaco a manifestação

do eminente Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
Celso Antônio Bandeira de Mello, ao explicar sua mudança de posição a
respeito do tema, quando abandonou a defesa da tese da imprescritibilidade:

‘Já não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-nos
de sua erronia ao ouvir a exposição feita no Congresso Mineiro de Direito
Administrativo, em maio de 2009, pelo jovem e brilhante professor Emerson
Gabardo, o qual aportou um argumento, ao nosso ver irrespondível, em
desfavor da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria consagrada
a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se
houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que
lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não
demasiadamente longo. De fato, o Poder Público pode manter em seus

arquivos, por período de tempo longuíssimo, elementos prestantes para

brandir suas increpações contra terceiros, mas o mesmo não sucede com
estes, que terminariam inermes perante arguições desfavoráveis que se lhes

fizessem.

Não é crível que a Constituição possa abonar resultados tão

radicalmente adversos aos princípios que adota no que concerne ao direito de
defesa. Dessarte, se a isto se agrega que quando quis estabelecer a
imprescritibilidade a Constituição o fez expressamente como no art. 5º, incs.
LII e LXIV (crimes de racismo e ação armada contra a ordem constitucional) –
e sempre em matéria penal que, bem por isto, não se eterniza, pois não
ultrapassa uma vida –, ainda mais se robustece a tese adversa à
imprescritibilidade. Eis, pois, que reformamos nosso anterior entendimento na

matéria.'

Isto posto, acompanho o Relator, votando pelo desprovimento do

recurso e pela adoção da tese por ele proposta, assim enunciada:

‘A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos
e terceiros pela prática de ato de improbidade administrativa devidamente
tipificado pela Lei 8.429/1992 prescreve juntamente com as demais sanções
do artigo 12, nos termos do artigo 23, ambos da referida lei, salvo quando a
conduta for tipificada como crime, quando então os prazos prescricionais

serão os estabelecidos na lei penal'” (grifei).

Pois bem. Em que pese o entendimento pessoal por mim externado

naquela oportunidade, ao analisar o sentido e o alcance do art. 37, § 5°, da
CF, o Colegiado reconheceu a imprescritibilidade das ações de ressarcimento
ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa, justamente porque “a Constituição, no mesmo dispositivo (art.

37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de

ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis”.

Ora, na prática, o que esta Suprema Corte fez foi tratar
excepcionalmente apenas os ressarcimentos judiciais de valores ao erário,
reafirmando, assim a prescritibilidade dos ilícitos na esfera cível ou penal, nos
termos do art. 35, § 5°, da CF e em conformidade com o acórdão exarado no
RE 669.069-RG-MG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (Tema 666).

Nesse sentido, oportuno transcrever trechos da manifestação

ministerial, segundo a qual

“[...] é importante destacar que a leitura do artigo 37, § 5º, da
Constituição da República, o qual estabelece que a ‘A lei estabelecerá os
prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou
não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento”, requer a distinção entre, de um lado, as medidas
administrativas de apuração de prejuízos e identificação dos responsáveis,
como a Tomada de Contas pelo TCU – estas prescritíveis –; e, de outro, das

ações judiciais de ressarcimento – estas sim imprescritíveis –.

Sobre o tema, vale repetir aqui a lição de José Afonso da Silva, em
seu comentário ao dispositivo constitucional em questão, já citada nas
informações prestadas pelo TCU. Realmente, ‘Nem tudo prescreverá. Apenas
a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao

ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário” (f. 156/157).

[…]

E essa distinção se faz necessária notadamente porque na ação de
ressarcimento, perante o Poder Judiciário, o ônus da prova será do Estado,
que alega o prejuízo ao erário. Por outro lado, na tomada de contas especial,
conduzida administrativamente perante o Tribunal de Constas da União, tal
ônus incumbirá ao próprio responsável pela gestão dos recursos públicos.
Logo a exigência de que este tenha ao seu alcance o instrumentos que o
possibilitem justificar a higidez da aplicação dos recursos que lhe foram
disponibilizados deve encontrar um limite temporal (no caso, o prazo
quinquenal da Lei 9.873/99), em observância aos princípios ampla defesa,

contraditório, razoabilidade e, especialmente, segurança jurídica.

[…]

Note-se que o próprio TCU, em suas informações, esclarece que o
processo de tomada de contas sequer foi julgado, evidenciando que a ação
daquele tribunal administrativo não está voltada à obtenção do ressarcimento
de algum prejuízo ao erário, mas – e ainda – em caracterizar a própria
existência de prejuízo e, em caso afirmativo, dos responsáveis – o que,

certamente, não se pode prolongar indefinidamente no tempo.

Que fique claro, pois, que a União poderá ingressar em juízo, se e
quando entender ter havido qualquer prejuízo ao erário, com vista ao

ressarcimento, direito à indenização, esse que é, repita-se, segundo
disposição constitucional imprescritível” (págs. 9-12 do documento eletrônico

25).

Pelo que foi até aqui exposto, entendo que, a despeito de ainda
pender de análise o Tema 899 de Repercussão Geral (RE 636.886-RG/AL,
Rel. Min. Alexandre de Moraes), é possível concluir, com base nas decisões

anteriormente mencionadas e no parecer acima transcrito, que, excetuado o
ressarcimento de valores perseguidos na esfera judicial decorrentes da
ilegalidade de despesa ou da irregularidade de contas, a aplicabilidade das
sanções administrativas pelo TCU sofrem os efeitos fulminantes da passagem

de tempo, de acordo com os prazos previstos em lei.

Sobre o prazo prescricional aplicável, deve ser mencionado que a

Primeira Turma desta Suprema Corte entendeu que “a prescrição da

pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999,

seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por

analogia” (MS 32.201/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).

Nessa direção, transcrevo o art. 1° da Lei 9.873/1999, o qual