2018 | STF

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Aduz-se, ainda, para justificar, na espécie, o alegado desrespeito
ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10/STF, que o órgão fracionário da
Corte trabalhista ora reclamada teria afastado, sem observância da reserva
de plenário, a aplicabilidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.

Sendo esse o contexto, passo ao exame do pedido formulado nesta
sede reclamatória. E, ao fazê-lo, não verifico a existência, na decisão de
que ora se reclama, de qualquer juízo ostensivo, disfarçado ou dissimulado
de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o que descaracteriza
a alegação de ofensa à diretriz fundada na Súmula Vinculante nº 10/STF.

Na realidade, o exame dos autos evidencia que o órgão judiciário
reclamado, para resolver o litígio, não formulou juízo algum de
inconstitucionalidade, ainda que por implicitude, situação apta a afastar,
como precedentemente assinalado, ante a inexistência de qualquer
declaração de ilegitimidade constitucional, o pretendido reconhecimento da
ocorrência de transgressão ao enunciado constante da Súmula Vinculante
nº 10/STF.

Tenho para mim, por isso mesmo, na linha do que tem sido
iterativamente proclamado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
(Rcl 11.846-AgR/MG, Rel. Min. EDSON FACHIN – Rcl 16.195- -AgR/PR, Rel.
Min. CELSO DE MELLO – Rcl 19.281-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
v.g.), que o ato objeto da presente reclamação não declarou a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 nem afastou,
mesmo implicitamente, a sua incidência, para decidir a causa “sob critérios
diversos alegadamente extraídos da Constituição” (RTJ 169/756-757, v.g.).

De outro lado, entendo não assistir razão à parte ora reclamante,
quando alega violação ao que decidido no exame da ADC 16/DF.

Como se sabe, esta Suprema Corte, ao apreciar a ADC 16/DF, Rel.
Min. CEZAR PELUSO, julgou-a procedente, para confirmar a
constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, em julgamento que

se acha assim ementado:

“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com
a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.
Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei
federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação
direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto
vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº
8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995.”

(ADC 16/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO – grifei)

É oportuno ressaltar, no ponto, que, em referido julgamento, não
obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena
validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 – por entender
juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em
detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais,
comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na
hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa
declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente,
o reconhecimento de eventual culpa “in omittendo”, “in eligendo” ou “in

vigilando” do Poder Público.

Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante
destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (Rcl
8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO – Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX –
Rcl 12.089-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX – Rcl 12.310-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ
FUX – Rcl 12.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Rcl 12.434/SP, Rel.
Min. LUIZ FUX – Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Rcl 12.828/
PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rcl 12.944/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO – Rcl 13.272-MC/MG, Rel. Min. ROSA WEBER – Rcl 13.425/SP, Rel.
Min. TEORI ZAVASCKI – Rcl 13.841/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rcl
14.658/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Rcl 15.052/RO, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI – Rcl 19.017/GO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Rcl
19.297/GO, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, v.g.), em julgamentos nos
quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade
subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a
ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.

Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo,
fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu
no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

“(…) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71
da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto,
ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do
contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua
responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em
outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a
responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma
sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação
trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada
a sua culpa ‘in vigilando'.

Como o controle da regularidade da execução dos contratos
firmados com a administração deve ser feito por dever de ofício, é densa

a fundamentação do acórdão-reclamado ao atribuir ao Estado o dever de

provar não ter agido com tolerância ou desídia incompatíveis com o respeito
ao erário.

Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a
responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação
constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as
medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do
alegado erro.

Ante o exposto, julgo improcedente esta reclamação (art. 38 da Lei

8.038/1990 e art. 161, par. ún., do RISTF).” (grifei)
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das
entidades públicas contratantes de bem proceder na seleção e na fiscalização
da idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas
o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas
licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a
habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a
regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º
da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) –, mas compreende,
também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre
outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do
cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados
vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de
enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do
trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder
Judiciário.

Esse entendimento – é sempre pertinente salientar – encontra
apoio em expressivo magistério doutrinário (LÍVIA DEPRÁ CAMARGO
SULZBACH, “A Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública
na Terceirização de Serviços – Princípio da supremacia do interesse
público x dignidade da pessoa humana? – Repercussões do julgamento
da ADC n. 16 pelo STF na Súmula n. 331 do TST”, “in” Revista LTr, vol.
76/2012, p. 719/739; ROBERTO NOBREGA DE ALMEIDA FILHO,
“Terceirização na Administração Pública e Suas Consequências no
Âmbito da Justiça do Trabalho”, “in” Revista do Tribunal Regional do
Trabalho da 15ª Região, nº 40/2012, p. 187/196; PLÍNIO ANTÔNIO PÚBLIO
ALBREGARD, “Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública
Direta, Autárquica e Fundacional”, “in” Revista do TRT da 2ª Região, nº
07/2012, p. 67/73; IVANI CONTINI BRAMANTE, “A Aparente Derrota da
Súmula 331/TST e a Responsabilidade do Poder Público na
Terceirização”, “in” Repertório de Jurisprudência IOB, nº 24/2011, vol.
II/721-767; BRUNO SANTOS CUNHA, “Fiscalização de Contratos
Administrativos de Terceirização de Mão de Obra: Uma Nova Exegese e
Reforço de Incidência”, “in” Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/131-138;
EDITE HUPSEL, “Controle de Execução dos Contratos Administrativos
pela Administração Pública”, “in” Revista Zênite de Licitações e Contratos –
ILC, nº 163/2007, p. 872/878, v.g.).

Registre-se, também, nessa mesma linha de orientação, em face de
sua precisa abordagem, a lição de HELDER SANTOS AMORIM, MÁRCIO
TÚLIO VIANA e GABRIELA NEVES DELGADO (“Terceirização – Aspectos
Gerais: Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST – Novos
Enfoques”, “in” Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/76-83):

“A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sua
leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais
que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de
terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública
(Constituição, art. 37, ‘caput'), inclusive em relação ao adimplemento dos
direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de
direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização
incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua
existência.

Daí porque a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos dos
trabalhadores terceirizados constitui elemento intrínseco à fiscalização
do contrato de prestação de serviços, tal como decorre expressamente de
dispositivos da Lei de Licitações e das normas que a regulamentam no nível
federal, em observância aos preceitos constitucionais que consagram a
dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa como fundamento da República (CF, art. 1º, III e IV), que instituem
como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária
(art. 3º, I), que fundamentalizam os direitos essenciais dos trabalhadores (art.
7º), que fundam a ordem econômica na valorização do trabalho humano (art.
170) e que alicerçam a ordem social no primado do trabalho (art. 193).

No plano infraconstitucional, o dever da Administração Pública de
fiscalizar o cumprimento de direitos dos trabalhadores terceirizados decorre
primeiramente de dispositivos da Lei de Licitações, mas o padrão
fiscalizatório, que diz respeito à extensão e profundidade deste dever de
fiscalizar, encontra-se emoldurado na integração deste diploma legal com
preceitos da Instrução Normativa (IN) nº 02/08, alterados pela Instrução
Normativa (IN) nº 03/09, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
(MPOG), que regulamentam a matéria no âmbito da Administração Pública
Federal.

E estando assim evidentes os extensos limites do dever
constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos

direitos dos trabalhadores terceirizados, disso decorre naturalmente que a