Supremo Tribunal Federal 28/08/2018 | STF

inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da
Administração pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser

fiscalizados.

Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de
uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de
emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento
direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da

empresa contratada.

A Administração só se desincumbe deste seu dever quando
demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de
controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei,
sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus
resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a
Administração Pública (Constituição, art. 37).

Lado outro, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente,
descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica
inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela,
dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.” (grifei)

Impende acentuar, por relevante, que essa diretriz tem sido
observada pela jurisprudência dos Tribunais, notadamente por aquela
emanada do E. Tribunal Superior do Trabalho (AIRR 0546040-
-57.2006.5.07.0032, Rel. Min. GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS –
AIRR 013XXXX-60.2008.5.04.0402, Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA –
AIRR 018XXXX-69.2008.5.15.0102, Rel. Min. CLÁUDIO BRANDÃO – AIRR
000XXXX-50.2010.5.18.0000, Rel. Min. ROSA WEBER – AIRR
001XXXX-94.2010.5.04.0000, Rel. Min. MARIA DE ASSIS CALSING – AIRR
002XXXX-84.2011.5.21.0005, Rel. Min. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA –
AIRR 014XXXX-76.2012.5.21.0008, Rel. Min. WALMIR OLIVEIRA DA COSTA –
RR 019XXXX-61.2009.5.09.0594, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO,

v.g.):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA – ENTIDADES ESTATAIS –
RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA ‘IN VIGILANDO' NO QUE
TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E
PREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE
CONTRATADA – COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE
LICITAÇÕES – INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927,
‘CAPUT', DO CCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante
quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador
terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade
estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93
(Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo
Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Entretanto, a inadimplência da
obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no
tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias
da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária,
em face de sua culpa ‘in vigilando', a teor da regra responsabilizatória
incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão
culposos, cause prejuízos a alguém (art. 186, Código Civil). Evidenciando-se
essa culpa ‘in vigilando' nos autos, incide a responsabilidade subjetiva
prevista no art. 159 do CCB/1916, arts. 186 e 927, ‘caput', do CCB/2002,
observados os respectivos períodos de vigência. Agravo de instrumento

desprovido.”

(AIRR 015XXXX-94.2007.5.16.0015, Rel. Min. MAURICIO GODINHO

DELGADO – grifei)
O exame da decisão reclamada, tendo em vista a situação concreta
nela apreciada, revela que se reconheceu, no ponto, a responsabilidade
subsidiária da parte reclamante em virtude de circunstância configuradora de
culpa do Poder Público, não importando se “in vigilando”, “in eligendo” ou

“in omittendo”.

Não vislumbro, desse modo, a ocorrência do alegado desrespeito à
autoridade da decisão que esta Corte proferiu, com eficácia vinculante, no

julgamento da ADC 16/DF.

Cabe ter presente, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão
constitucional (controvérsia idêntica à versada na presente causa), julgou o
RE 760.931/DF, Red. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, nele fixando tese assim
consubstanciada:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (grifei)

Cumpre rememorar, por oportuno, neste ponto, que, em referido
julgamento (RE 760.931/DF), o eminente Ministro LUIZ FUX, analisando a
questão relativa à possibilidade jurídica do reexame da matéria fático-
-probatória soberanamente apreciada pelo órgão judiciário de que emanou
o ato impugnado e concernente ao reconhecimento da existência, ou não, de
culpa (“in eligendo”, “in omittendo” ou “in vigilando”) instauradora da
responsabilidade civil da empresa governamental ou da entidade pública
tomadora do serviço terceirizado, afirmou revelar-se inviável a indagação
em torno de matéria de fato ou a discussão quanto à ocorrência e
comprovação de comportamento culposo da pessoa pública (política ou

autárquica) ou da empresa estatal interessada.

Também a eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, no julgamento

plenário em questão, ao manifestar-se sobre esse específico aspecto da

controvérsia, assim se pronunciou: “o Ministro Teori dizia aqui e em várias

dessas reclamações: o que tiver de ser provado não é matéria mesmo do

Supremo – não podemos revolver provas” (grifei).

Não foi por outro motivo que a colenda Segunda Turma desta
Suprema Corte, após o julgamento plenário do RE 760.931/DF, ao examinar

recursos de agravo que versavam matéria idêntica à ora debatida nesta
sede processual (Rcl 23.152-AgR/MG, Rcl 24.708-AgR/PR e Rcl 24.794-
-AgR/PE, todas da relatoria do eminente Ministro EDSON FACHIN), negou-
lhes provimento, mantendo, em consequência, decisões impregnadas do

mesmo conteúdo ora veiculado na presente decisão:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. SÚMULA
VINCULANTE 10. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. É improcedente o pedido de reclamação quando o ato reclamado

não contraria a decisão proferida na ADC 16, nem a súmula vinculante

10 do STF.

2. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o

reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

3. Agravo regimental, interposto em 14.04.2016, a que se nega

provimento.

(Rcl 23.152-AgR/MG, Rel. Min. EDSON FACHIN – grifei)

Fundamental, pois, é que tenha havido, como sucede na espécie, o
reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento

é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência de situação
configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público,
que tanto pode resultar de culpa “in eligendo” quanto de culpa “in vigilando”

ou “in omittendo”.

Na verdade, revela-se inviável qualquer análise do quadro fático-

-probatório concernente ao processo trabalhista instaurado contra a entidade
ora reclamante, que sustenta, em sua defesa, a ausência de demonstração,
no âmbito da Justiça do Trabalho, do comportamento culposo que lhe foi

atribuído.

O instrumento processual da reclamação, por isso mesmo, não
constitui a via processual adequada para análise do pleito fundado na

alegação de que seriam insuficientes os elementos reveladores da culpa da
entidade tomadora de serviços relativamente ao seu dever de fiscalizar o
cumprimento, pela empresa prestadora de serviços, das obrigações
trabalhistas decorrentes das relações de trabalho subjacentes ao contrato

celebrado nos termos da Lei nº 8.666/93.

Na realidade, o que a parte reclamante busca, em sede

processualmente inadequada, é o reexame, por esta Suprema Corte, do

substrato probatório sobre o qual se apoiou a decisão ora questionada, cuja
fundamentação assenta-se no reconhecimento – com apoio em provas
produzidas nos autos – da conduta culposa atribuída à entidade pública
contratante.

O Supremo Tribunal Federal, por esse motivo, defrontando-se

com idêntica pretensão reclamatória, tem advertido, em sucessivos
pronunciamentos (Rcl 14.732-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – Rcl 14.932-
-AgR/PR, Rel. Min. LUIZ FUX – Rcl 15.995-AgR/BA, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO – Rcl 16.784-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Rcl

17.618-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rcl 19.281-AgR/RS, Rel.
Min. CELSO DE MELLO – Rcl 23.901-AgR/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN –
Rcl 24.592-AgR/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN, v.g.), não se mostrar
cabível a utilização do instrumento constitucional da reclamação, quando
objetivar, tal como ocorre neste caso, a reavaliação de dados fático-

-probatórios subjacentes ao ato decisório de que se reclama:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93.
CONSTITUCIONALIDADE. ADC 16. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER
DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. AGRAVO

REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento

do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz

respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao

contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa ‘in eligendo' ou ‘in vigilando'.

2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não
exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os
princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade

e da moralidade administrativa.

3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público
com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não pode
ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl
11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013

PUBLIC 15-03-2013.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(Rcl 15.413-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PODER PÚBLICO.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Decisão

agravada que afirmou a inexistência de violação à autoridade da decisão

proferida na ADC 16 ou à Súmula Vinculante 10. 2. Afirmada a