2018 | STF

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OUTRO(A/S)

DECISÃO

AÇÃO CÍVIL ORIGINÁRIA – TUTELA ANTECIPADA –

DEFERIMENTO.

1. O assessor Dr. Gustavo Mascarenhas Lacerda Pedrina prestou as

seguintes informações:

O Ministério Público Federal ajuizou, perante a Seção Judiciária da
Justiça Federal do Paraná, ação civil pública contra a empresa hidrelétrica
Itaipu Binacional e a União, na qual requer: i) a condenação da primeira a
adequar-se à Constituição Federal, permitindo que o Tribunal de Contas da
União faça a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial, no que tange à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação
das subvenções e renúncia de receitas na Diretoria-Geral brasileira, inclusive
no que tange às contratações de pessoal e demais licitações; ii) a condenação
da segunda, para que, por meio do Órgão de contas, fiscalize todos os atos,
contas e contratos da Itaipu Binacional, no que tange à Diretoria-Geral
brasileira, nos moldes da Constituição Federal e da Lei nº 8.443/1992; e iii) a
determinação de o Tribunal de Contas da União fiscalizar todos os atos e
contas pretéritas da hidrelétrica não atingidos pela prescrição.

Consoante argumenta, Itaipu tem natureza jurídica de empresa
pública federal prestadora de serviço público, integrante da Administração
indireta, e, como tal, deve ser fiscalizada pelo Tribunal de Contas da União,
considerado o artigo 70, cabeça, da Constituição Federal. Sublinha a
necessidade de a usina observar a Lei nº 8.666/1993 para a contratação de
obras, bens, serviços e alienações.

A República do Paraguai, na reclamação nº 2.937, de relatoria de
Vossa Excelência, asseverou que os Juízos da Primeira e da Segunda Vara
Federais da Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu, nas ações civis públicas
nº 2003.70.02.000961-9, nº 2003.70.02.000947-4 e nº 2002.70.02.006812-7,
usurparam a competência originária do Supremo prevista no artigo 102, inciso
I, alínea “e”, da Lei Maior.

O Pleno, em 15 de dezembro de 2011, julgou procedente o pedido
formulado na reclamação, assentando a competência do Supremo. As
aludidas ações foram reautuadas como ações cíveis originárias, sendo a
presente decorrente da de nº 2003.70.02.000961-9.

Em sede de antecipação de tutela, Itaipu Binacional afirma haver o
Tribunal de Contas da União, ainda que a questão esteja passível de decisão
do Supremo, se autodeclarado competente para fiscalizar as contas, tendo
inclusive examinado recentemente representação contra licitação por si
promovida. Conforme aduz, o julgamento pelo Órgão de controle coloca em
risco o modelo de gestão baseado na absoluta igualdade entre brasileiros e
paraguaios. Aponta violação do artigo 71 da Constituição Federal, dizendo
inviável ser classificada como pública, por não integrar a Administração
Pública brasileira. Informa que promove licitações desde o início das
atividades, de acordo com a própria Norma Geral de Licitação, não havendo
cisão nas compras realizadas, as quais seguem política e planejamento
únicos. Alega não ter diretoria-geral brasileira e diretoria-geral paraguaia, mas
uma única Diretoria-Geral, com dois diretores-gerais, um brasileiro e outro
paraguaio, nos termos do Anexo A do Tratado constitutivo da empresa. Alude
a danos irreparáveis em virtude do julgamento, pelo Tribunal de Contas da
União, de novas representações antes da decisão final do Supremo nesta
ação originária, afirmando ofensa ao princípio da binacionalidade que rege o
funcionamento da usina, versado no artigo 11 do próprio Regimento Interno, o

qual dispõe:

Art. 11 - NORMAS DE FUNCIONAMENTO. Na formulação da
estrutura organizacional da ITAIPU, suas revisões e modificações, observar-
se-á o princípio da binacionalidade, com participação igualitária nos processos
decisórios, responsabilidade solidária em decisões conjuntas e distribuição
paritária do comando das unidades organizacionais, em número e

importância, entre os nacionais de ambos os países.

Requer, no campo precário e efêmero, reportando-se ao artigo 21,

inciso 4º, do Regimento Interno, seja implementada a tutela para determinar
ao Tribunal de Contas da União que se abstenha de processar, conhecer,
julgar e executar quaisquer medidas propostas contra si até o julgamento final
desta ação. Sucessivamente, postula a suspensão, perante o Órgão de
controle, de qualquer representação contra licitação ou processo por si
promovidos.

Com a petição/STF nº 22.410/2016, a União informou a existência de
tratativas no sentido de constituir Comissão Binacional de Contas para

fiscalização externa de Itaipu.

O processo encontra-se concluso no Gabinete.

2. Itaipu Binacional foi criada por Tratado firmado, em 1973, pelas
Repúblicas do Brasil e do Paraguai, do qual transcrevo:

ARTIGO I As altas Partes contratantes convêm em realizar, em
comum e de acordo com o previsto no presente Tratado e seus anexos, o
aproveitamento hidroelétrico dos recursos hídricos do rio Paraná,
pertencentes em condomínio aos dois países, desde e inclusive o salto
Grande de Sete Quedas ou salto de Guairá até a foz do rio Iguaçu.

ARTIGO III As altas Partes Contratantes criam, em igualdade de
direitos e obrigações, uma entidade binacional denominada ITAIPU, com a
finalidade de realizar o aproveitamento hidroelétrico a que se refere o artigo I.

Parágrafo 1º - A ITAIPU será constituída pela ELETROBRÁS e pela

ANDE, com igual participação no capital, e reger-se-á pelas normas

estabelecidas no presente Tratado, no Estatuto que constitui seu Anexo A e

nos demais Anexos.

Parágrafo 2º - O Estatuto e os demais Anexos, poderão ser

modificados de comum acordo pelos dois Governos.

Como fiz ver no voto proferido na reclamação nº 2.937, acompanhado

à unanimidade pelos demais integrantes do Tribunal, do texto do Tratado e
das normas de Direito Internacional Público decorre a seguinte óptica:

[...]

De fato, a Itaipu Binacional, cujos alicerces jurídicos decorreram da
visão engenhosa do saudoso mestre Miguel Reale, possui posição peculiar no
Direito brasileiro, ainda a ser definitivamente assentada pelo Supremo. De
acordo com o próprio Tratado e os pareceres juntados, a Usina Hidrelétrica de
Itaipu pode ser considerada um condomínio binacional instaurado sobre o rio
Paraná, este último de característica internacional, transfronteiriço.

O Ministro Eros Grau, analisando o tema (folha 51 a 61), afirma que:
“Itaipu é empresa e território em condomínio entre o Brasil e o Paraguai,
conforme estabelece o Tratado. Por isso, está submetida exclusivamente ao
disposto no Tratado, sob a competência de mais de um Estado em situação
de igualdade jurídica”. Essa óptica revela que toda ingerência brasileira no
regime jurídico de Itaipu seria violadora da soberania do Paraguai e, assim,

surgiria o interesse na intervenção processual. À mesma conclusão chegaram
o Ministro Rafael Mayer, em parecer formalizado quando ocupava a
Consultoria-Geral da República, e os Professores Miguel Reale e Jacob
Dolinger. Mostrando-se procedentes, ou não, os pedidos formulados nas

ações civis públicas, eles inequivocamente afetam prerrogativas reconhecidas
à República do Paraguai no tocante à atividade da hidrelétrica de Itaipu,
considerada a dupla nacionalidade da pessoa jurídica e as previsões do
tratado internacional. A pretensão de submetê-la integralmente ao Direito

brasileiro tem o condão de interferir nos interesses do país na atuação da
sociedade.

[...]

A Constituição Federal e as balizas do Direito Internacional Público

impõem a observância do Tratado que o País assinou com a República do
Paraguai.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações

internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a
integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina,

visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados define o

pressuposto de funcionamento das relações entre os Estados-membros da

comunidade internacional: os Tratados assinados pelos Estados soberanos

devem ser cumpridos de boa-fé:

Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

Artigo 26

Pacta sunt servanda

Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas

de boa fé.

Nos termos do Tratado constitutivo da empresa, não há como fugir à

configuração supranacional da hidrelétrica, o que afasta qualquer tentativa de
tê-la como integrante da Administração Pública brasileira.

A atuação do Tribunal de Contas da União rege-se pelo disposto no

inciso V do artigo 71 da Constituição Federal:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será

exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

[...]

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de
cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do

tratado constitutivo;

É a própria Constituição, portanto, que condiciona a atribuição
fiscalizatória do Tribunal de Contas, quanto a Itaipu, ao disposto no Tratado
constitutivo e nos Anexos, os quais não deixam dúvidas da natureza unitária

da diretoria da empresa, surgindo incabível qualquer tentativa de cisão.

Colho, ainda, do Regimento Interno da empresa:

Art. 11 - NORMAS DE FUNCIONAMENTO. Na formulação da
estrutura organizacional da ITAIPU, suas revisões e modificações, observar-

se-á o princípio da binacionalidade, com participação igualitária nos processos
decisórios, responsabilidade solidária em decisões conjuntas e distribuição

paritária do comando das unidades organizacionais, em número e

importância, entre os nacionais de ambos os países.

Mostra-se inviável, ante o regramento previsto no Anexo A, detalhado

no Regimento Interno, a artificial cisão entre hipotéticas diretorias brasileira e

paraguaia. Itaipu Binacional é ente único, indivisível. Eventual fiscalização dar-

se-á nos exatos termos acordados com a República do Paraguai e