2019 | STF

Padrão

QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INICIAL ABERTO.
INVIABILIDADE. EXECUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Consoante o entendimento desta Corte, nas hipóteses em que
as circunstâncias judiciais forem favoráveis, é possível, ao réu reincidente
específico, que haja sofrido a imposição de pena inferior a 4 anos, a fixação
do modo semiaberto para o início de seu cumprimento. Súmula n. 269 do
STJ.

2. Uma vez esgotadas as instâncias ordinárias, nada obsta o início
da execução da reprimenda, conforme orientação deste Superior Tribunal e
da Suprema Corte.

3. Agravo regimental não provido.”

(HC 527.015-AgRg/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ –
grifei)

Busca-se, nesta sede processual, (a) a conversão da pena
privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos ou,
alternativamente, (b) o ingresso do ora paciente em regime de execução de
pena menos gravoso (aberto).

Sendo esse o contexto, passo a examinar a presente causa. E, ao
fazê-lo, verifico não assistir razão à parte impetrante.

Observo, desde logo, não se legitimar, na espécie, a pretendida
substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos,
eis que o ora paciente é reincidente específico, não preenchendo, por isso
mesmo, os requisitos a que se refere o art. 44 do CP (HC 93.515/PR, Rel.
Min. MARCO AURÉLIO – HC 118.236/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC
121.138-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 129.714/SP, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO – HC 130.411/SP, Red. p/ o acórdão Min. EDSON FACHIN – HC
138.981-AgR/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RHC 123.080/BA,
Rel. Min. LUIZ FUX, v.g.):

“'HABEAS CORPUS' – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 44) –
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS
NECESSÁRIOS À SUBSTITUIÇÃO PENAL POSTULADA – PACIENTE
REINCIDENTE – POSSIBILIDADE DE REFERIDA CONVERSÃO, ‘DESDE
QUE, EM FACE DA CONDENAÇÃO ANTERIOR, A MEDIDA SEJA
SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL E A REINCIDÊNCIA NÃO SE TENHA
OPERADO EM VIRTUDE DA PRÁTICA DO MESMO CRIME' (CP, ART. 44, §
3º) – ‘SURSIS' – CARÁTER SUBSIDIÁRIO – BENEFÍCIO LEGAL QUE
SOMENTE INCIDIRÁ, SE E QUANDO INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE
DIREITOS (CP, ART. 77, INCISO III) – ‘HABEAS CORPUS' DEFERIDO.”

(HC 92.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“'HABEAS CORPUS'. PENAL. RÉU CONDENADO POR
ESTELIONATO (ART. 171 DO CP). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA
NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
‘HABEAS CORPUS' CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO,
DENEGADO.

I – As alíneas ‘b' e ‘c' do § 2º do art. 33 do Código Penal dispõem,
expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes
prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência
do condenado, sendo irrelevante o ‘quantum' de pena fixado na
condenação.

II – A matéria relativa à possibilidade de substituição da pena
corporal por restitiva de direitos não foi examinada pelo Superior Tribunal
de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão
de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF
descritos no art. 102 da Constituição Federal.

III – As condicionantes impostas no § 3º do art. 44 do Código
Penal impedem que o réu reincidente seja beneficiado com a
substituição da pena privativa de liberdade pela sanção restritiva de
direitos, não sendo, portanto, o caso de concessão da ordem de ofício.

IV – ‘Habeas corpus' parcialmente conhecido e, nessa extensão,
denegado.”

(HC 113.736/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – grifei)

Vale referir, ainda, ante a pertinência de seu contéudo, fragmento
da decisão que o eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES, como
Relator, proferiu no âmbito do HC 173.659/SP, que veiculou pretensão
assemelhada à deduzida nesta sede processual:

“Por outro lado, a conversão de pena corporal em restritiva de
direitos é condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena
inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave
ameaça) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição)
elencados no art. 44 do Código Penal. Ressalte-se que, mesmo em caso
de reincidência, a substituição da pena poderá ser aplicada, desde que
atendida a dupla exigência do § 3º do referido art. 44: a medida seja
socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em
virtude da prática do mesmo crime.

Na espécie, as instâncias ordinárias consignaram a
impossibilidade de substituição da reprimenda, entendimento chancelado
pelo STJ, por se tratar de paciente reincidente específico. Logo, o

afastamento da medida, em consonância com o § 3º do art. 44 do CP, não
enseja constrangimento ilegal.” (grifei)

Registro, de outro lado, no que diz respeito à suscitada ilegalidade
na fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, que o
Supremo Tribunal Federal tem entendido que o fato de o sentenciado haver
sofrido condenação a pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão
não lhe confere, só por si, o direito público subjetivo à obtenção de regime
prisional menos gravoso (RTJ 148/490-491, Rel. Min. SYDNEY SANCHES,
v.g.).

É que o preceito inscrito no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal não
obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e
sujeito a pena igual ou inferior a quatro anos de prisão, a fixar, desde logo,
o regime penal aberto.

Como se sabe, a norma legal em questão permite ao juiz impor ao
sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça, no entanto, em
decisão suficientemente motivada (RTJ 141/545 – RTJ 151/212, v.g.).
Assim, a opção pelo regime menos gravoso constitui mera faculdade legal
reconhecida ao magistrado, consoante enfatizado pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:

“‘Habeas Corpus'. Regime de cumprimento da pena imposta.
Faculdade do Magistrado de elegê-lo, atento às circunstâncias e
conseqüências do crime. Juízo que não comporta revisão em sede de
‘habeas corpus'.

Ordem denegada.”

(RTJ 125/578, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei)

“(…) O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado
regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente
motivada (…).”

(RTJ 154/103, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“O cumprimento em regime mais brando (…) não é decorrência
automática da duração da pena, mas simples faculdade do juiz, que pode
e deve evitá-lo, quando não satisfeitos os pressupostos estabelecidos no
‘caput' do art. 59 do Código Penal.”

(HC 66.950/RO, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)

Cumpre destacar, por relevante, que o Poder Judiciário – em face
do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo
adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial semiaberto, quando
cabível, em tese, a aplicação de regime penal menos gravoso.

No caso, o Tribunal “a quo” bem fundamentou a imposição do
regime inicial semiaberto, salientando, em desfavor do ora paciente,
circunstância (reincidência) cuja ocorrência justifica, plenamente, tal
como declarada no acórdão que confirmou a sentença condenatória, a
aplicação de regime penal mais gravoso:

“No mais, quanto às penas, a base foi fixada no mínimo legal e fica
mantida ante a ausência de reclamo ministerial. Na segunda fase, foi
reconhecida a reincidência do apelante (específica em furto – fl. 94),
aumentando a pena. Na terceira etapa, o descanso noturno foi compensado
com a minorante de tentativa.

Nada há a ser alterado nas penas fixadas.

Consigne-se que a reincidência específica impede a fixação do
regime aberto, nos termos do art. 33 do Cód. Penal; e também a
substituição de penas, nos termos do art. 44, § 3º, do Cód. Pena l .”
(grifei)

Com efeito, esta Suprema Corte tem reconhecido revestir-se de
plena legitimidade jurídica o ato decisório que, diante da reincidência, impõe
ao sentenciado regime inicial mais severo (HC 89.046/RJ, Rel. Min. ELLEN
GRACIE – HC 97.012/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 116.888/PR,
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – HC 163.870/SP, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO, v.g.):

“Agravo regimental em ‘habeas corpus'. Penal. Condenação.
Crime de furto. Pena inferior a quatro anos. Fixação do regime fechado.
Desproporcionalidade da medida não caracterizada. Agravante
multirreincidente na prática de crimes contra o patrimônio.
Fundamentação calcada na presença de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, somadas à reincidência. Imposição do regime mais
gravoso admitida, à luz da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso
XLVI). Entendimento pacífico da Corte. Precedentes. Constrangimento
ilegal não evidenciado. Regimental não provido.

1. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência,
permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o
‘quantum' de pena fixado na condenação. Precedentes.

2. Importante frisar, no caso, o fato de o agravante possuir, em
sua considerável ficha criminal, anexada aos autos, 6 (seis) anotações
relevantes, sendo 3 (três) ações penais em andamento por delitos
patrimoniais e 3 (três) condenações transitadas em julgado por esses
mesmos crimes, permitindo-se concluir que as penas anteriores, cumpridas
em regime menos gravoso, não alcançaram a almejada ressocialização do
apenado nem puseram freio a sua indiscutível tendência de praticar crimes.

3. Ao contrário do que pretende fazer crer a defesa, ainda que a
quantidade de pena imposta ao agravante (1 ano, 6 meses e 20 dias)
admitisse o regime aberto, as circunstâncias do caso, à luz do princípio
da individualização da pena (CF, art. 5º, inciso XLVI), qualificam
juridicamente a escolha do regime inicial fechado (CP, art. 33, § 3º), não