2019 | STF

Padrão

contendo 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas) e 105 (cento e cinco)
invólucros de cocaína com massa de 37,7g (trinta e sete gramas e sete
decigramas)”.

Em sede recursal, a pretensão defensiva apreciada nos termos da
seguinte ementa:

"TRAFICO DE DROGAS - autoria - negativa do réu que restou
isolada no caso dos autos - não acolhimento - depoimento policial
confirmando a apreensão da droga em poder do réu, bem como de dinheiro -
validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando
efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade. TIPO
SUBJETIVO - local conhecido como ponto de venda de entorpecentes -
quantidade de droga incompatível com a figura do usuário - dinheiro em notas
de pequenos valores - confissão informal informada pelos policiais - drogas
confeccionadas em porções individuais próprias para a venda a varejo.
PENAS - base 1/5 acima do mínimo - antecedentes - afastamento ante a
ausência de trânsito em julgado - quantidade e natureza - mantença do
aumento - uso de argumento não utilizado na r. sentença - diferença entre fato
processual e fato penal - proibição, pelo princípio da correlatividade, de
alteração no aspecto horizontal - possibilidade de alteração no tocante à
profundidade - principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao
objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados - restrição existente
tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus -
precedentes das Cortes Superiores - segunda fase - ausentes agravantes e
atenuantes - terceira fase - impossibilidade de aplicação da causa de
diminuição ante a quantidade de droga, a não comprovação de atividade lícita
e a condenação anterior por tráfico, indicando envolvimento do réu com a
atividade criminosa - reprimenda mantida. REGIME - semiaberto - mantença,
ausente recurso ministerial - substituição - impossibilidade ante o quantum
apenado - provimento parcial ao recurso defensivo."

Manejado writ perante o Superior Tribunal de Justiça, a ordem foi
denegada.

Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta
constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao
paciente.

A defesa entende que o Tribunal de origem “apesar de reconhecer a
insubsistência da argumentação lançada na sentença, manteve o aumento da
pena base, justificando a exasperação com fulcro na quantidade de droga
apreendida, argumento não suscitado pelo Juízo de primeiro grau”.

Considera que “a C. Câmara inovou na argumentação em relação à
exasperação da pena-base, o que é vedado em sede de julgamento de
recurso, dado o evidente cerceamento de defesa que essa manobra provoca”.

Aduz que “a C. Câmara, apesar de reconhecer a inidoneidade da
referida argumentação houve por bem manter o aumento da pena base,
justificando-o na quantidade de droga apreendida, gerando evidente
supressão de instância e cerceamento de defesa, na medida em que DE
OFÍCIO, sopesou circunstância judicial gravosa, em recurso exclusivo da
defesa, que não havia sido enfrentada pelo juízo de piso”.

Advoga, também, que tendo “o Juízo ‘ad quem’ fundamentado de
maneira inidônea e em decisão que viola o ne reformatio in pejus a
exasperação da pena base, é certo que apenas poderia ter afastado o
aumento indevido, mas nunca o manter sob nova argumentação”, bem como
que “embora a quantidade de entorpecente, de fato, deva ser levada em
consideração na fixação da pena, por força de expressa disposição legal,
tem-se que o montante de droga apreendido não é elevado o suficiente para
embasar a exasperação da pena base”.

Arrazoa que “todos os requisitos da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4°, da Lei de Drogas estão preenchidos, razão pela qual nada
obstava a sua aplicação em seu patamar máximo”. Aponta que “para o
Supremo Tribunal Federal viola a garantia da impossibilidade do bis in idem o
reconhecimento dessas circunstâncias tanto para fixação da pena-base como
para fins de aplicação da causa de diminuição da pena”.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, requer-se a concessão da ordem a fim de que
reduzida a pena-base e reconhecida a incidência da causa de diminuição de
pena estampada no artigo 33, parágrafo 4°, da Lei 11.343/06.

Por fim, pede-se seja fixado regime menos gravoso de cumprimento
de pena, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Estão presentes os requisitos para a concessão liminar do pedido,
com a imediata soltura do paciente ou, ao menos, com sua transferência para
o regime aberto.

No presente caso, verifica-se a existência do periculum in mora, pois
grave e irreparável está sendo o dano ao paciente, que se encontra
custodiado injustamente em regime mais restritivo à liberdade que o
permitido. Note-se que, caso indeferida a liminar, estar-se-á referendando
constrangimento ilegal e violando o ordenamento jurídico e a Constituição,
situação na qual o Poder Judiciário terá falhado em sua missão de proteção
dos direitos fundamentais. O fumus boni iuris, por sua vez, aflora face à
desnecessidade de qualquer dilação probatória para que se perceba o
constrangimento ilegal, bastando a leitura dos documentos juntados.”

É o relatório, DECIDO.

Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a
ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu
conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição
no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a,

da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II - julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais
Superiores, se denegatória a decisão” (grifei).

O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao
franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus -
consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, - quando
decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se
estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de
competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada
de forma ampliada para alcançar autoridades - no caso, membros de
Tribunais Superiores - cujos atos não estão submetidos à apreciação do
Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA. CONDENDAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA
DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do
Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF)
examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. A orientação
jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela
instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em
julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A dosimetria da pena é
questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada
ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias
extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a
pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria
da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados,
restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de
mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a
conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. A fixação da pena-
base acima do mínimo legal, a imposição de regime prisional mais severo e a
vedação da conversão da pena privativa de liberdade foram justificados com
apoio em dados empíricos da causa, notadamente na presença de
circunstância judicial desfavorável (culpabilidade do agravante). Hipótese em
que não se verifica ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da
pretensão defensiva. 5. A possibilidade da detração penal não foi arguida na
petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via
recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste
momento processual. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (HC 167.996-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso,
DJe de 6/8/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO
DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT
IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente
expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos
capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A
orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC
119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de
agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da
análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do
habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao
jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que
configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III - Agravo regimental a
que se nega provimento.” (HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/2019)

A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às
hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior,
considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para
alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria
atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.

Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem
de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante
ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da
decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“(■■■)

O impetrante sustenta que houve violação ao princípio da non
reformation in pejus na primeira etapa da dosimetria da pena, ao argumento
de que não houve fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-
base.

Inicialmente, cumpre registrar que a via do writ somente se mostra
adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária
uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante
ilegalidade.

Acerca do punctum saliens, o Tribunal a quo, quando do julgamento
do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:

"Na primeira fase, a r. sentença fixou a pena base do réu 1/5 acima
do mínimo legal, estabelecendo-a em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa,