2019 | STF

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em razão dacondenação ostentada pelo mesmo (fls. 115 e 116).

Apesar de ter havido condenação em primeiro grau, não ocorreu o
trânsito em julgado. Desta feita, observo que foi exasperada a pena com base
no fato de existirem processos em andamento contra o réu.

[...]

Pelo principio constitucional da presunção de inocência só poderão
ser considerados antecedentes, para fins de exasperação da pena, processos
com condenação transitada em julgado, cujos fatos sejam anteriores.

Desta forma a exasperação com base em processos em andamento
mostra-se descabida.

Neste sentido prevê a súmula 444 do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena base ".

Sendo assim, não há que se falar em aumento por tal motivo.

Todavia, nota-se que, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 deve
ser considerada a natureza da droga. Em face do bem juridico protegido,
aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar
da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, a droga apreendida
foi cocaina, o que indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente
tem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a midia
sendo que pode viciar no primeiro uso.

[...]

Na dosagem da pena, observo que foi apreendida grande quantidade
de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica claro
que tal quantidade poderia facilmente alcançar um enorme número de
pessoas, circunstância que autoriza a exasperação da pena em face da maior
reprovabilidade da conduta.

O fato de ser primário e não ostentar antecedentes não afasta o
aumento, visto a maior ofensa ao bem juridico protegido pela norma, saúde
pública, fato que autoriza exasperação da pena, principalmente em vista do
disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de
entorpecente apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.

[...]

Desta forma, mantenho o aumento de 1/5 e a pena em 6 anos de
reclusão e 600 dias-multa."

Na hipótese, ao contrário do que sustenta o impetrante, mostra-se
idônea a fundamentação, uma vez que a jurisprudência deste Tribunal
Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza
a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria,
regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a
examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja
para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime
inicial.

No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é
possivel nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem
que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não
seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente
se restou inalterada.

No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de
acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e
do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidades dos
entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 18 (dezoito) porções
da Cannabis Sativa L. ("maconha") contendo 26,9g (vinte e seis gramas e
nove decigramas) e 105 (cento e cinco) invólucros de cocaina com massa de
37,7g (trinta e sete gramas e sete decigramas), em obediência aos princípios
da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de oficio.

(.)

Quanto ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4°, do art. 33, da Lei n.
11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas
de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, a
natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal indice
ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

O Tribunal de origem, quando do afastamento do tráfico privilegiado,
assim consignou, in verbis:

" A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há
profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem
experiência na traficância não seria confiado montante substancial de
entorpecentes. Portanto, a grande quantidade, indicativa de
profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades
criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso. Importante
ressaltar que não há bis in idem na consideração da quantidade para elevar a
pena base e, posteriormente, para obstar a aplicação do redutor. [...]Ademais,
o réu ostenta condenação pela prática do tráfico de drogas, além de não ter
comprovado exercicio de atividade licita, o que indica que o mesmo se dedica
à atividades criminosas."

Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve

fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado,
lastreada na quantidade de drogas aprendidas, bem como na existência de
uma condenação do paciente pelo crime de tráfico de entorpecentes,
elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo
4°, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às
atividades criminosas.

Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-
probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompativel com a estreita
via do mandamus.

Outrossim, é entendimento desta Corte que a utilização concomitante
da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o
afastamento da incidência da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de
Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem.

(.)

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. ”

Com efeito, cumpre destacar o entendimento sufragado por este
Supremo Tribunal Federal sobre a amplitude cognitiva do recurso de
apelação, a qual, à luz do efeito devolutivo dos recursos, deve cingir-se aos
limites horizontais da matéria questionada perante o Tribunal de origem, não
havendo que se falar em reformatio in pejus decorrente da revaloração dos
fatos, máxime se observado que não houve incremento na pena do paciente.
Nessa linha, in verbis:

“HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. ROUBO CIRCUNSTANCIADO
(ART. 242, § 2°, I, II, IV E V, DO CPM). DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO
DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 69 DO CPM. INVIABILIDADE.
AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. ATENUANTE DE REPARAÇÃO DO
DANO. NÃO INCIDÊNCIA. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA
(ART. 72, III, “D”, DO CPM). FRAÇÃO MÍNIMA PROPORCIONAL E
ADEQUADA NO CASO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o
reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado
sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais. O que está autorizado
é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de
eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vicio
apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. O efeito
devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que, observados os
limites horizontais da matéria questionada, o Tribunal aprecie em exaustivo
nivel de profundidade, a significar que, mantida a essência da causa de pedir
e sem piorar a situação do recorrente, é legitima a consideração de
circunstâncias - no caso, agravantes - antes não consideradas para agravar
a pena-base, mas que foram mencionadas na sentença condenatória. 3. No
particular, à luz do substrato fático contido na acusação e citado na própria
sentença condenatória, o STM entendeu estarem presentes agravantes, sem
que com isso tenha havido majoração da pena definitiva aplicada,
circunstância que não viola o principio non reformatio in pejus. Precedentes.
4. Somente parte dos bens subtraidos foi recuperada e, ainda assim, em
circunstâncias que não se admite a incidência da atenuante de reparação do
dano (art. 72, III, “b”, do CPM), pois ausente o requisito da espontaneidade
exigido pela lei, a qual se distingue da mera voluntariedade, essa incapaz de
gerar a atenuação da pena. Doutrina. 5. Em se tratando de parcial confissão
dos fatos narrados na denúncia, mostra-se proporcional e adequada a fração
minima (1/5) estabelecida a titulo de atenuante (art. 72, III, “d”, do CPM). 6.
Habeas corpus denegado. (HC 109.545, Segunda Turma, Rel. Min. Teori
Zavascki, Dje de 11/02/2015)

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN
PEJUS. INEXISTÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação
penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não
sendo possivel às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da
causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a
discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade
dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação
[formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-juridica entre os
motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence). 2. “Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo
da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização
definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena,
limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida.” (HC
106.113-AgR, Rel^a. Min^a. Cármen Lúcia). Precedentes. 3. Agravo regimental
desprovido.” (RHC 167.162-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe de 24/10/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.
INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO DO
RECURSO DE APELAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE
DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
APRESENTADAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.” (RHC 161.516-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen
Lúcia, DJe de 16/08/2019)

De outro lado, em relação à dosimetria da pena, depreende-se que foi
realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto, não
havendo que se falar em constrangimento ilegal.

Deveras, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido