2019 | STF

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de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados
pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição
na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e
probatório inerente a meio processual diverso” (HC n° 114.650, Primeira
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, o seguinte
julgado:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM
JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do
uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto
na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045,
Rel.^a Min.^a Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a
utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal
(RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz
Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori
Zavascki; RHC 116.204, Rel^a Min^a Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao
mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto
fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de
dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.
Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao
controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto,
ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência
lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419,
Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram
que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a
incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da
Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o
reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há
que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à
quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na
negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art.
33, § 4°, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias
em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade
criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido”
(HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe de 16/06/2017)

Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria
sujeita a certa discricionariedade judicial motivada, sujeita à revisão apenas
em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse
sentido o HC n.° 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma,
DJe de 23/08/2016:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO
DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE.
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006.
1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da
dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio,
em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas
corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente
impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2a Turma, DJe 08.6.2012).
3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O
Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da
pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4°
do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da
pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga
apreendida - 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da
minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias
anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/
ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de
fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental
conhecido e não provido”.

Na hipótese sub examine, o Superior Tribunal de Justiça consignou
que “ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e
idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de
drogas aprendidas, bem como na existência de uma condenação do paciente
pelo crime de tráfico de entorpecentes, elementos aptos a justificar o
afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4°, da Lei n. 11.343/06, pois
demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas". Assim,
cumpre destacar que o referido entendimento não diverge da posição deste
Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO
DE PENA (ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO.

FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4°, da
Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente
a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado,
b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As
instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório,
assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram
a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o
agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a
apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos
destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata
quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para
quais a minorante em questão deve incidir. Precedentes. 3. A fixação do
regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto,
ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão
motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado
regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2° do art. 33 do
Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso
concreto apuradas pelos Juízos antecedentes - notadamente no tocante à
quantidade de droga encontrada em poder do agravante (2.539,6g de
maconha) - constituem fundamentação idônea para a imposição de regime
mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a
repressão e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (HC 161.482-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de
Moraes, DJe de 19/10/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO
TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA
AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO
ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE
EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS
FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ
NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação
jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a
via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à
participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da
quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para
afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena
pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II - O
entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é
admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito
pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se
dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça assentaram que, “[n]o que tange à alegação de
inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de
origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da
efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes”. Ademais,
consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente,
aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico
habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às
atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de
fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV -
Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258-AgR, Segunda
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/2018)

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. 1. A causa de diminuição prevista no
art. 33, §4°, da Lei 11.343/06 é aplicada ‘desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa’. 2. Tais requisitos negativos devem ser avaliados
pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso. Nessa
linha, não é possível rever, em habeas corpus, a ausência de aplicação da
causa minorante na hipótese em que as instâncias ordinárias,
motivadamente, compreenderam que as especificidades do modo de
execução revelariam a dedicação do paciente às atividades criminosas. 3.
Ordem denegada.” (HC 140.553, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin,
DJe de 2/6/2017)

Impende consignar, ainda, no que concerne à aplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06, que esta Corte possui
precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento
cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do
tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006.
APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4° do art.
33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da
existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios -
porquanto autônomos -, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b)