2019 | STF

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bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não
integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a
norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de
intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33,
caput e § 1°, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz
do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria
apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com
base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela
dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode
contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para
o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem
denegada.” (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de
4/2/2016).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO
DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO
A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO.
POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06
está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais:
primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades
criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135,
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150,
Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265,
Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de
06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ
de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida
transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o
preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme
parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-
probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou,
ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência
da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o
redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal
entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir
dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar
que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico,
pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica
inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível
em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de
pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias
judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-
somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime
inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea b, do Código Penal.
Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do
crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus
não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC
111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13;
RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13;
RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de
02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe de 1°.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o
Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado
em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para
conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102,
inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os
pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à
jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto.” (HC 123.430, Primeira
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/214).

Sob outra vertente, ausente a revisão da pena fixada, bem como
estabelecida a não configuração, no caso sub examine, da ocorrência de
tráfico privilegiado, resta prejudicado eventual pedido de readequação do
regime inicial de cumprimento de pena, porquanto o que compunha a causa
de pedir do paciente, quanto a esse requerimento era, justamente, o
reconhecimento incidência do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Ademais, impende destacar o entendimento do Plenário desta Corte
no julgamento do HC 112.776, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, em
30/10/2014, no qual se fixou posicionamento no sentido de que se caracteriza
bis in idem considerar, na terceira etapa do cálculo da pena do crime de tráfico
ilícito de entorpecentes para graduação da minorante prevista no artigo 33, §
4°, da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto apreendido, quando essas circunstâncias já tiverem sido apontadas
na fixação da pena-base, ou seja, na primeira etapa da dosimetria. Inexiste,
porém, impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na
primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em
observância ao princípio da individualização da pena. Nesse sentido:

“Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2.
Condenação art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6.
3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4° do art. 33 da Lei de Drogas
no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas

instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com
entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que
é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na
terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de
bis in idem. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da
natureza e quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (RHC 137.384 AgR, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe de 23/11/2016)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE
ENTORPECENTES. ARTIGOS 33, § 4°, E 40, V, DA LEI N° 11.343/2006.
DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT
IMPETRADO PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE
QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA
SUPREMA CORTE. SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DO
HABEAS CORPUS IMPETRADO PERANTE A CORTE SUPERIOR. NOVO
TÍTULO PRISIONAL. PREJUDICIALIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA UTILIZADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
REFORMA DA REPRIMENDA PELA CORTE SUPERIOR. PERDA DE
OBJETO DA IMPETRAÇÃO. AFASTAMENTO DO BIS IN IDEM. DECISÃO
CONSOANTE ENTENDIMENTO DO PLENO DESTA CORTE. HC N.°
112.776/MT. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. O título prisional superveniente decorrente do julgamento
colegiado do habeas corpus pela Corte a quo torna prejudicada a impetração.
Precedentes: HC 128.274 AgR, Primeira Turma, Relator Min. Rosa Weber,
DJe 21/06/2016, HC 128.261 AgR, Segunda Turma, Relator Min. Teori
Zavascki, Relator p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 21/08/2015 e HC
124.272, Primeira Turma, Relator Min. Marco Aurélio, Relator p/Acórdão Min.
Roberto Barroso, DJe 09/06/2015. 2. É cediço na Corte que configura bis in
idem considerar, na terceira etapa do cálculo da pena do crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
apreendido, quando essas circunstâncias já tiverem sido apontadas na
fixação da pena-base, ou seja, na primeira etapa da dosimetria, para
graduação da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, bem
como que não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam,
alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do
magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena. 3. A
dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos
órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via
estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório
inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC n° 114.650, Primeira
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013, RHC n° 115.213, Primeira
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/06/2013, RHC n° 114.965, Primeira
Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC n° 116.531, Primeira
Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/06/2013, e RHC n° 100.837-AgR,
Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 03/12/2014. 4. A revisão
das circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como das causas de
aumento e de diminuição consideradas pelo juízo natural é inadmitida na via
eleita, porquanto enseja revolvimento fático-probatório dos autos. Precedente:
HC n.° 132.475, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 23/08/2016. 5.
In casu, o paciente foi condenado pela prática do crime tipificado nos artigos
33, § 4°, e 40, inciso I, da Lei n° 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos, 5
(cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e
a 20 (vinte) dias-multa, em razão de ter sido flagrado fazendo transporte
internacional da quantia de 122 (cento e vinte e duas) cápsulas de cocaína,
perfazendo um total de mais de 1,302 Kg (um quilo e trezentos e dois
gramas). 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para
conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102,
inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o
paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição
desta Corte. 7. Agravo regimental desprovido.” (HC 129.555, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Turma, DJe de 27/10/2016)

Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria
perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é
sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL
PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.
INVIABILIDADE. 1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de
Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad
quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo
quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de
flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos
pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal
Federal. Precedentes. 2. Inadmissível a utilização do habeas corpus como
sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. Agravo regimental