Supremo Tribunal Federal 12/11/2019 | STF

TST:

“Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento
em Recurso de Revista n° TST-AIRR-7XXXX-40.2009.5.01.0461, em que é
Agravante NUCLEBRÁS EQUIPAMENTOS PESADOS S.A. - NUCLEP e são
Agravadas FUNDAÇÃO APOIO CEFET - FUNCEFET e VIVIANE CESAR
MAIA COSTA.

(...)

Por meio do ofício carreado à seq. 8, foi comunicado o teor da
decisão monocrática proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo
Tribunal Federal, nos autos da Reclamação n° 22.757, no sentido de julgar
‘procedente a reclamação para cassar a decisão ora reclamada e determinar
o sobrestamento do Processo 007XXXX-40.2009.5.01.0461 até que seja
apreciado o mérito da repercussão geral reconhecida no RE-RG 760.931
(Tema 246)’.

(.)

Conforme relatado, este Colegiado negou provimento ao agravo de
instrumento interposto pela segunda reclamada (Nuclebrás) no tocante à
responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, por meio do acórdão
prolatado à seq. 5, o qual foi cassado pela decisão monocrática proferida nos
autos da Reclamação n° 22.757, oriunda do Supremo Tribunal Federal, que
determinou o sobrestamento do feito até o julgamento do mérito da
repercussão geral reconhecida no RE n° 760.931 (Tema 246).

Em razão da conclusão do julgamento do aludido precedente de
repercussão geral, os autos vieram-me conclusos, a fim de prosseguir no
exame do tema.

(.)

Nas razões de revista, às fls. 691/707 (seq. 1), a segunda reclamada
se insurge contra sua condenação subsidiária para responder pelos créditos
trabalhistas reconhecidos na presente demanda. Sustenta, em síntese, a
constitucionalidade do art. 71, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93,
reconhecida no julgamento da ADC n° 16. Por fim, alega que a Súmula n° 331
do TST cria tratamento distinto para situações semelhantes, se comparada ao
disposto na OJ n° 191 da SDI-1 e na Súmula n° 363 desta Corte. Aponta
violação dos artigos 37, II e § 6°, da CF e 71, parágrafo único, da Lei n°
8.666/93, contrariedade às Súmulas n°s 331 e 363 e à OJ n° 191 da SDI-1 do
TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Ab initio, registre-se que a recorrente não impugnou o acórdão
regional no tocante ao fundamento da inversão do ônus da prova da conduta
culposa do ente público. De toda sorte, ainda que assim não fosse, o recurso
também não comportaria conhecimento, no aspecto, porquanto não se
encontra devidamente aparelhado.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 760.931, em
sede de repercussão geral (Tema n° 246), fixou a seguinte tese:

‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.’

(.)

Como se observa, foi reiterada a constitucionalidade do art. 71, § 1°,
da Lei n° 8.666/93 declarada pelo STF no julgamento da ADC n° 16. Por sua
vez, neste precedente, restou fixada a compreensão de que ‘a mera
inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso
não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação
de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa
responsabilidade’ (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).

Dessa forma, a caracterização da responsabilidade subsidiária do
ente integrante da Administração Pública depende da efetiva comprovação da
conduta culposa, consistente no descumprimento do dever de fiscalização da
empresa tomadora dos serviços que emerge dos artigos 58, III, e 67 da Lei n°
8.666/93, e tem amparo na teoria da responsabilidade civil subjetiva prevista
nos arts. 126 e 927 do CC, ficando vedada a configuração da culpa de forma
presumida, em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas, e da
transferência automática da responsabilidade subsidiária ao ente público.

(.)

No caso dos autos, o Tribunal a quo reconheceu a
responsabilidade subsidiária do ente público ancorado na caracterização
da conduta omissiva, uma vez que a recorrente ‘não trouxe ao caderno
processual o contrato por ela firmado com a 1^a ré, deixando de
comprovar a existência de cláusula de fiscalização quanto ao
cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados
desta colocados à sua disposição. Tampouco cuidou a 2a ré de juntar
cópia do edital de licitação (se é que houve), circunstância que autoriza
o reconhecimento da culpa in eligendo’. Outrossim, não colacionou
nenhuma prova material acerca do cumprimento da obrigação de
fiscalização, impulsionando o reconhecimento da culpa in vigilando.

Por conseguinte, as premissas delineadas no acórdão regional
revelam a configuração da culpa in vigilando, hábil a justificar a
atribuição de responsabilidade subsidiária à recorrente, nos termos dos
arts. 186 e 927 do CC e da Lei n° 8.666/93, conforme a diretriz perfilhada
pelo item V da Súmula n° 331 desta Corte e pelas decisões proferidas
pelo STF na ADC n° 16 e no RE n° 760.931.” (eDOC 16, p. 888/900 - Grifei)

Assim, em primeiro juízo, entendo que o Tribunal reclamado

reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização
de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993,
cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade
da Súmula Vinculante 10.

Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da
controvérsia por ocasião do julgamento do mérito, presentes os pressupostos
de periculum in mora e fumus boni iuris, defiro o pedido de liminar para
determinar a suspensão do Processo 007XXXX-40.2009.5.01.0461, até a
decisão final da presente reclamação.

Solicitem-se informações à autoridade reclamada. (art. 989, I, NCPC)

Retifique-se a autuação fazendo-se constar o Tribunal Superior do
Trabalho como autoridade reclamada.

Cite-se a parte interessada. (art. 989, III, NCPC)

Intime-se, se necessário, o reclamante para que forneça o endereço
da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, sob pena de
extinção do feito (arts. 319, II; 321; e 989, III, do CPC).

Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. (art. 991,
NCPC)

Comunique-se.

Publique-se.

Brasília, 7 de novembro de 2019.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

Documento assinado digitalmente

RECLAMAÇÃO 37.786 (750)

ORIGEM : 37786 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : GOIÁS

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

RECLTE.(S) : PRISCILLA JORGE DE MORAIS E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S) : ALESSANDRO GONCALVES DE CASTRO (22587/GO)

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

BENEF.(A/S) : MUNICÍPIO DE GOIÂNIA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA

Trata-se de reclamação constitucional com pedido de tutela de
urgência ajuizada por Priscilla Jorge de Morais e outros contra decisão
proferida nos autos do processo 5165739.28.2018.8.09.0051, o qual tramita
no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás - TJGO.

Os reclamantes sustentam desrespeito à tese fixada por este
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784),
julgado sob a sistemática da repercussão geral.

Narram que,

”[...] participou de concurso público, EDITAL 001/16, realizado pela
Prefeitura Municipal de Goiânia, com vistas ao provimento de vagas de seu
quadro de pessoal, de acordo com o artigo 37, I e II, artigo 206, V da
Constituição Federal, para o provimento de 4725 vagas, sendo que o
concurso, com ampla divulgação, entre os vários cargos ofertados, cargo de
PEDAGOGO.

O polo ativo tem em seus interessados todos aprovados no certame.

Concomitantemente a municipalidade à revelia do que prevê o
preceito municipal que trata da contratação temporária(Lei municipal n.°
8.546/07, artigos 2°, III e VI e 6°), do qual se infere o privilégio a provimento
via concurso público dos cargos, via vários processo seletivos simplificados,
convocou e nomeou mais de 2000 servidores, e portanto, bem acima da
posição da autora, se ação se desse quanto provimento de cargos efetivos.

Nos termos do RE n° 837.311 que fundamenta a presente
Reclamação, ficou definido que o cadastro de reserva, em principio não
concede direito à nomeação a impetrante, mas apenas expectativa de direito.
No entanto, a expectativa ‘será convolada em direito adquirido à nomeação’
quando restar inequivocamente demonstrada ‘a necessidade de novas
nomeações durante a validade do concurso’, o que ficou comprovado aqui dos
autos conforme fundamentação constante da inicial, em especial pelo numero
de desistência do numero a frente da parte autora aguardando nomeação,
bem como pela contratação de mais de milhares de servidores temporários
para o mesmo cargo da impetrantes, quando já existe aprovados e habilitados
concursados no mesmo cargo” (págs. 8-9 da petição inicial).

Assevera que

“[a] matéria de fundo consiste na defesa da autora no sentido de
lesão ao decido RE n° 837.311, com natureza repetitiva, quando as decisões
de piso não reconhecem que a conduta da municipalidade, que com concurso
válido nomeou excessivo numero de contratos temporários para o mesmo
cargo, apesar de existir regra legal do ente que impede a contratação de
temporários (Lei Municipal do Município de Goiânia n.° 8425, artigos 2°,III e VI
e 6°) quando existente aprovados em concurso, e portanto desrespeitado o
item 4 ‘Quando houver preterição de candidatos aprovados fora das vagas de
forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, durante a valide do
certame’, e convolando a expectativa de direito da interessada em direito a
subjetivo à nomeação” (pág. 7 da petição inicial).

Requer, ao final, em resumo:

“a) o deferimento do pleito com cassação das decisões que negaram
o provimento da ação pleiteada determinando a imediata nomeação por parte
da municipalidade dos constantes do polo ativo da [reclamação] em cargo