Origem: PROC - 200311201507 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SERGIPE Vistos etc. I. Trata-se de ação cível originária, ajuizada como ação de consignação em pagamento por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras (Proc. nº 20031120150-7, 12ª Vara Cível da Comarca de Aracaju, SE), na condição de contribuinte e de substituta tributária, com o objetivo de identificar, para o correto recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços - ICMS em operações interestaduais, a pessoa jurídica titular da competência para tributar o gás liquefeito derivado do gás natural. A consignante afirmou que, à época, possuía cinco plantas de processamento de gás natural, sediadas nos Estados do Rio de Janeiro, Sergipe, Alagoas, Amazonas e Rio Grande do Norte, produzindo, entre outros derivados do gás natural , o gás liquefeito comumente denominado Gás Liquefeito de Petróleo – GLP, uma vez que também pode ser derivado deste último hidrocarboneto. Individualizou, para os fins da presente ação, o quadro formado pelo Estado de Sergipe, como produtor, e os de Alagoas, Bahia, Pernambuco, Piauí, Tocantins, Mato Grosso, Pará, Ceará, Rio Grande do Norte e Paraíba, como consumidores do produto em comento. Noticiou que tanto o Estado produtor quanto os Estados consumidores exigiram, na condição de sujeitos ativos da obrigação tributária, o ICMS decorrente das operações interestaduais com o gás liquefeito derivado do gás natural, o que acarretaria insegurança jurídica e risco de duplicidade de pagamento do ICMS. Requereu autorização para depositar o percentual controvertido, consistente em 12% sobre o valor das vendas interestaduais, em contas individualizadas para cada um dos Estados Consumidores, a fim de propiciar o levantamento dos valores por estes, caso ao final seja declarado tocar-lhes a competência tributária. Pediu, ao final, a declaração de quitação das obrigações referentes aos depósitos a serem efetuados. O Juízo da 12ª Vara Cível da Comarca de Aracaju/SE deferiu o pedido formulado pelo Estado de Sergipe para liberar em seu favor os depósitos efetuados pela consignante. Entretanto, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, ao julgar agravo interposto pelo Estado de Pernambuco contra aquela decisão, reconheceu a incompetência absoluta do juízo a quo para apreciar a ação, dada a competência originária do Supremo Tribunal Federal (cópia às fls. 3.624-31). Os autos do aludido agravo de instrumento (nº 2004208331) foram distribuídos ao Ministro Gilmar Mendes, por prevenção à Reclamação 2.903/SE (fls. 1.444-50), que determinou a remessa, a este Sodalício, dos autos da ação de consignação em pagamento (fls. 1.463-5). Após reconhecer a competência desta Suprema Corte, o eminente relator chamou o feito à ordem para determinar a retificação da autuação, o desentranhamento dos autos do referido agravo de instrumento para sua autuação em apenso, além da juntada da petição inicial da ação de consignação em pagamento acompanhada de seus respectivos documentos. Deferiu, outrossim, a manutenção da efetivação dos depósitos requeridos, em contas individualizadas para cada Estado federado consumidor, nos moldes em que determinado na decisão de fl. 1.444 do Apenso 07 , e determinou a citação dos réus (fls. 1.479-81). Citados, os Estados consumidores e o Estado produtor apresentaram contestações, cada qual defendendo, em suma, a sua competência para tributar as operações em foco. O Estado de Mato Grosso ratificou (fls. 1.555 e 1.732) a contestação deduzida às fls. 1.969-86 do apenso 3. Em síntese, sustentou carência da ação, dado o descabimento de consignatória em feito de natureza eminentemente declaratória (CPC, art. 267, VI), pois o que se busca saber é se incide ICMS na primeira operação interestadual de comercialização do gás liquefeito derivado de gás natural. Segundo seu entendimento, é assente que a ação consignatória só pode ser usada quando há recusa de um ente tributante ou quando dois entes tributantes litigam sobre o mesmo tributo (fl. 1.976). Aduziu que a Carta Magna adotou o princípio tributário do destino, nos termos do art. 155, § 2º, X, b , que afastaria a incidência do ICMS sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados (fl. 1.979). Por outro lado, aos Estados produtores, pela extração do gás natural, seriam reservados royalties, conforme disposto no § 1º do art. 20 da CF/88. Ademais, enfatizou que, como não é signatário do Protocolo ICMS 33/2003, não há como o Estado de Mato Grosso acatar a pretensão liberatória expressa nesta Ação, já que é direito seu, reconhecido pela Constituição, a tributação integral sem qualquer glosa, por substituição tributária (Convênio ICMS 03/99), da operação seguinte à imune praticada pelo Estado de origem do GLP derivado do Gás Natural (fl. 1.984). O Estado do Piauí, autor da ADI 3.103, na contestação constante do apenso 3 (fls. 2.318-37) concluiu que o Protocolo 33/03 cujas disposições guardam integral consonância com o pleito da PETROBRAS, aqui consignante é inconstitucional sob o aspecto formal, dado (1) ausência de prévia lei complementar definidora dos combustíveis que passarão a sofrer tributação interestadual (art. 155, § 2º, XII, h) e (2) a inexistência de convênio entre os entes federados para o estabelecimento das regras que particularizarão a futura exação (art. 155, § 4º). O Estado do Rio Grande do Norte, às fls. 2.143-66 do apenso 4, contestou a assertiva da autora quanto à dúvida acerca do Estado credor do ICMS sobre o GLP de gás natural. Sustentou que, como produtor, tem direito 12% [ sic ] (alíquota interestadual) do valor do ICMS devido, mesma tese adotada pelo Estado de Sergipe e, como consumidor, tem direito a 5% (cinco por cento), que é a diferença de alíquota para os 17% (dezessete por cento) , sendo que, inclusive, já vinha recebendo os 5% (cinco por cento) em relação ao GLP de gás natural das operações procedentes do Estado de Sergipe (fl. 2.149). Daí por que seria incabível a presente a ação. O Estado não estaria se recusando a receber o crédito, na condição de consumidor, mesmo que recolhido a menor. Na oportunidade, requereu a realização de perícia contábil para apurar a diferença que lhe caberia, referente ao período de 1º.10.2003 a 31.10.2003, além do indeferimento dos depósitos sucessivos, autorizando o levantamento do numerário depositado em favor do Estado do Rio Grande do Norte, não se fornecendo a quitação à Consignante até que pague a diferença (fl. 2.152) resultante da perícia. Na contestação apresentada pelo Estado da Bahia (apenso 4, fls. 2.223-30), indicou-se como legislação autorizativa do pleito consignatório o CPC, art. 890, o CC, arts. 334 e ss., bem como o CTN, art. 164, III, por ser cabível sempre que mais de uma pessoa jurídica de direito público exigir mesmo tributo sobre idêntico fato gerador (fl. 2.225). Concluiu-se que os valores depositados em juízo até a data de 01.04.04 devem ser recolhidos aos cofres do Estado da Bahia, estado que figura como destinatário do GLP derivado de gás natural na presente ação, tudo isso em decorrência da não incidência do tributo nas operações interestaduais com derivados de petróleo, na forma do art. 155, § 2º, X, alínea b (fl. 2.229). O Estado de Pernambuco, às fls. 1.568-9 dos autos principais, ratificou a contestação apresentada na origem (apenso 5, fls. 2.558-83). Naquela oportunidade, asseverara ser titular do ICMS incidente nas operações interestaduais com GLP derivado de gás natural, bem como ser inidônea a ação consignatória para definir juridicamente a natureza da mercadoria em questão (fl. 2.583). O Estado de Alagoas ratificou (vol. 9, fl. 1.584) a contestação de fls. 1.764-96 do apenso 2, em que sustentara, no mérito, a inexistência de dúvida quanto aos créditos tributários do Estado, sendo insubsistente, portanto, a decisão proferida pelo juízo no sentido de direcionar os valores depositados para o Estado de Sergipe, por serem ilegítimos os levantamentos dos valores depositados para o Estado de Alagoas pelo Estado de Sergipe , os quais, a seu ver, deveriam ser devolvidos. O Estado do Pará ratificou a contestação colacionada às fls. 1.749-58 do apenso 2, juntando cópia (vol. 9, fls. 1.613-23). Alegara que, diante da inexistência de classificação fiscal do gás liquefeito derivado de gás natural, sua comercialização se daria sob a classificação de gás liquefeito derivado de petróleo, sujeito ao regramento do art. 155, § 2º, X, b , da CF/88. Como tal norma prevê a imunidade nas operações interestaduais, o valor do ICMS deveria ser recolhido na operação subsequente, no Estado consumidor. Isso em decorrência do entendimento de que, da derivação do produto do gás natural, adviria sua sujeição ao Protocolo 33/2003, alterado pelo Protocolo 02/2004. O Estado da Paraíba apresentou contestação (vol. 9, fls. 1.641-75) arguindo inconstitucionalidade formal do Protocolo ICMS 33/2003, além de inconstitucionalidade material da Emenda Constitucional 33/2001 e do aludido Protocolo 33/2003. Em resumo, sustentou que, como a tributação do gás liquefeito é única e destina-se ao Estado consumidor, na linha do entendimento expresso por esta Corte no julgamento do RE 198.088, dever- se-ia, por cautela, aguardar o julgamento definitivo da matéria debatida na ADI 3.800. O Estado de Sergipe (vol. 9, fls. 1.677-8) ratificou a contestação já apresentada apenso 1, fls. 1.535-42 , bem como o pedido de reconhecimento da perda do objeto da ação relativamente aos Estados de Alagoas, Bahia, Ceará, Pernambuco e Pará, signatários do Protocolo 33/2003, cuja constitucionalidade já foi declarada no julgamento da ADI 3.103/PI (fls. 1.679-707). Na oportunidade, foi assentada a destinação, aos Estados produtores, do ICMS decorrente das operações interestaduais com GLP derivado do gás natural. Cumpre ressaltar que, às fls. 2.285-8 do apenso 4, consta réplica da Petrobras à contestação apresentada pelo Estado de Sergipe, ao argumento de que seu objetivo se restringiu ao cumprimento de suas obrigações tributárias, reservando-se ao direito de não imiscuir na discussão travada entre os Estados Produtores e Consumidores, deixando-a para o prudente arbítrio jurisdicional (fl. 2.287). Por fim, o Estado de Tocantins, na contestação apresentada (vol. 11, fls. 2.050-66), defendeu a incidência da imunidade tributária prevista no art. 155, § 2º, X, b , da CF/88 e a inaptidão da EC 33/2001 para alterar o quadro das operações questionadas. Protestou pela restituição dos valores consignados a seu favor e levantados pelo Estado de Sergipe ante o deferimento pelo juízo de primeiro grau, até a suspensão da ordem nos autos da Reclamação 2.903. Nos termos do art. 38 do RISTF, o feito foi redistribuído à eminente Ministra Ellen Gracie (vol. 11, fl. 2.070). Instada a se manifestar sobre as contestações (vol. 11, fls. 2.090-1), a autora apresentou réplica (fls. 2.099-114). Após a regular abertura de prazo para o requerimento de produção de provas, o pedido de realização de perícia técnica formulado pelo Estado de Alagoas foi indeferido, tendo-se declarado o encerramento da instrução. Abriu- se vista à autora e aos réus para oferecimento de razões, nos termos do art. 262 do RISTF, com posterior oitiva da Procuradoria-Geral da República (fls. 2.183-4). Em sede de razões finais, a Petrobras inicialmente justificou a necessidade do ajuizamento da ação consignatória objetivando, preventivamente, a defesa e o resguardo de seus interesses jurídicos frente a autuações fiscais e cobranças tributárias dos vários Estados, por conta da diversidade de teses adotadas pelos Consignados quanto à incidência do ICMS sobre o GLP-GN (fl. 2.277). Ressaltou que não tomará posição acerca da questão tributária tratada no caso vertente pois, se esse fosse o intento, teria utilizado a via da ação declaratória e, reconhecendo a autoridade absoluta das decisões judiciais, deixa ao Poder Judiciário, em sua mais Elevada e Augusta Instância, a indicação de quem seja o sujeito ativo do tributo (fl. 2.280). Por fim, sustenta, verbis : “Certo é que, dada a múltipla exigência (art. 164, inciso III, CTN), a gerar a plena procedência da Consignação (art. 890, CPC) a PETROBRAS necessita ver-se eximida deste risco de múltiplas autuações, principalmente quando está cabalmente demonstrado que o ESTADO DE SERGIPE (aliado aos demais Estados Produtores) tem plena certeza de ser ele o destinatário do crédito tributário, da mesma forma que se apresentam os outros Estados litigantes (tidos como Consumidores), o que comprova com ainda mais força a viabilidade da consignatória.” (fl. 2.281) Os Estados do Ceará, Pará, Paraíba, Piauí e Tocantins sustentaram que, enquanto não for editada a lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, h,