Origem: 00272815020118260161 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário que impugna acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal n. 0027281-50.2011.8.26.0161, assim ementado: “Tráfico de entorpecentes. Policiais que, em patrulhamento avistam o acusado guiando um veículo e decidem abordá-lo. Réu que empreende fuga e joga um objeto pela janela, mas é abordado e o objeto recuperado, constatando-se que continha 83 pedras de crack, 2 porções de cocaína e uma de maconha. Palavras dos policiais coerentes e harmônicas, não havendo dúvida de que o réu estava sozinho no veículo e jogou o entorpecente que trazia consigo pela janela. Pequenas contradições que não têm o condão de infirmar o principal da prova. Versão exculpatória isolada. Relatos das testemunhas de defesa que possuem o nítido propósito de eximir o réu de responsabilidade. Contradições nos relatos não sopesados na sentença. Parte das versões desmentida pelo laudo de exame de corpo de delito. Prova hábil à condenação. Quantidade de droga, forma de acondicionamento e apreensão de dinheiro indicando que o entorpecente apreendido se destinava ao tráfico. Condenação de rigor. Penas majoradas ante a quantidade e natureza do entorpecente apreendido se destinava ao tráfico. Condenação de rigor. Penas majoradas ante a quantidade e natureza do entorpecente e minoradas pela atenuante da menoridade relativa. Impossibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos e da aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Regime inicial fechado necessário. Apelo ministerial provido, expedindo-se mandado de prisão.” (eDOC 2, p. 46) Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. (eDOC 2, p. 96) No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, alega-se que o acórdão recorrido viola os artigos 1º, incisos I e II e parágrafo único; 5º, caput e incisos II, XXXIX, XLVI e LIV; e 44, todos da Constituição Federal. (eDOC 2, p. 120-135) Em síntese, alega-se inconstitucionalidade do artigo 66 da Lei 11.343/2006 (norma penal em branco de complementação heteróloga) ao fundamento de violação aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. Sustenta-se, ainda, violação ao princípio da individualização da pena em razão da não aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal a quo admitiu o extraordinário, porquanto preenchidos os requisitos exigidos. (eDOC 2, p. 166) É o relatório. Decido. Inicialmente, a tese ventilada no arrazoado do recurso extraordinário, apontando afronta ao texto constitucional, não foi discutida no acórdão contestado. Incide, neste caso, o óbice das súmulas 282 e 356. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento da questão constitucional suscitada. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II - Nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cabe à parte agravante impugnar todos os fundamentos da decisão. Incidência da Súmula 283 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 790.511/MG AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, unânime, Dje 15.4.2015) Ainda que assim não fosse, quanto à alegação de inconstitucionalidade do artigo 66 da Lei 11.343/2006 (norma penal em branco de complementação heteróloga) ao fundamento de violação aos princípios da legalidade e da proporcionalidade, frisa-se que a Constituição estabelece, no art. 5º, XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal estrita em matéria penal. Essas disposições encontram fundamentos vinculados à própria ideia do Estado de Direito, baseados especialmente no princípio liberal e nos princípios democrático e da separação de Poderes. De um lado, enuncia-se que qualquer intervenção no âmbito das liberdades há de lastrear-se em uma lei. De outro, afirma-se que a decisão sobre a criminalização de uma conduta somente pode ser tomada por quem dispõe de legitimidade democrática (Cf. Jorge Figueiredo Dias, Direito penal : parte geral, t. 1 – Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 167; PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II. 21. ed. Heidelberg: [s. n.], 2005. p. 289). Observa Jorge Figueiredo Dias que o princípio do nullum crimen nulla poena sine praevia lege deixa-se fundamentar, internamente, com base na ideia de prevenção geral (Direito penal, cit., p. 168) e do principio da culpa. O cidadão deve poder distinguir, com segurança, a conduta regular da conduta criminosa, mediante lei anterior, estrita e certa (Jorge Figueiredo Dias, Direito penal , cit., p. 168). Quanto ao aspecto formal ou das fontes, a reserva legal de que se cuida há de resultar de lei aprovada pelo Congresso Nacional. Compete privativamente à União legislar sobre matéria penal (art. 22, I, da CF/88). A compatibilidade das normas penais em branco heterogêneas com o princípio da legalidade não é questão simples. Para uma melhor compreensão do tema, é necessário que se proceda à conceituação das normais penais em branco. Segundo Guilherme de Souza Nucci, “ são as que possuem a descrição de conduta indeterminada, dependente de um complemento, extraído de outra fonte legislativa extrapenal, para obter sentido e poder ser aplicada. A pena prevista é sempre determinada ”. (Manual de Direito Penal – Parte geral e parte especial). A doutrina classifica essas normas em homogêneas – aquelas em que seu complemento é emanado da mesma fonte legislativa – e heterogêneas – quando utilizam preceitos de fontes diversas, como atos meramente regulamentares. De um modo geral, a doutrina admite a utilização da norma penal em branco como técnica legislativa, permitindo que o legislador remeta a outras fontes normativas, em melhor posição para complementar a proibição. Por exemplo, nas hipóteses em que a definição da proibição depende de conhecimento técnico, o legislador poderia remeter a complementação por órgão estatal competente. Sendo justificável a remissão, não haveria inconstitucionalidade. Nessa linha, cito excerto da obra de Cezar Roberto Bitencourt: “No entanto, a fonte legislativa (Poder Legislativo, Poder Executivo etc) que complementa a norma penal em branco deve, necessariamente, respeitar os limites que esta impõe, para não violar uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do princípio constitucional de legalidade (…), do mandado de reserva legal e do princípio da tipicidade estrita (…). Em outros termos, é indispensável que essa integração ocorra nos parâmetros estabelecidos pelo preceito da norma penal em branco. (…) A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, como se fora uma espécie de mandato, devendo-se observar seus estritos termos, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade”. (Tratado de Direito Penal – Parte geral – vol. 1 ) No caso específico da Lei de Drogas – Lei 11.343/06 –, não há inconstitucionalidade a ser pronunciada. A Lei 11.343/06 incorporou, por remissão, a lista de substâncias previstas na norma de infralegal – Portaria SVS/MS 344/1998. Assim dispôs o art. 66 da Lei 11.343/06: “Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998”. Ou seja, a lei remeteu à portaria vigente, até sua atualização. Assim, tendo em vista a expressa remissão ao texto heterônomo, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade. Por outro lado, no que tange à violação ao princípio da individualização da pena em razão da não aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, reconheço assistir razão ao recorrente. No caso, o Tribunal a quo negou o direito à redutora, nos seguintes termos: “Observo que não há campo para a aplicação da regra do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque o preceito admite atenuação da pena para réus, ainda que primários, que não ostentem periculosidade maior. E o acusado revela acentuada periculosidade, na medida em que trazia consigo grande quantidade de entorpecentes altamente viciante, o que colocaria em risco a vida de dezenas de pessoas e indica que participava do crime em larga escala. Na aplicação do preceito o Juiz há de verificar a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena. Incabível, até pela quantidade da pena corporal a substituição dela por restritiva de direitos.” (eDOC 2, p. 57) No ponto, cumpre observar que as balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) são as seguintes: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. E, conforme precedentes desta Corte: “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e máximo ”. (HC 113.210/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski e HC 108.523/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa). Ressalto que primariedade, bons antecedentes, não integração em organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas são condicionantes da incidência da causa de diminuição de pena, não elementos determinantes de sua modulação. Com isso, assevera o magistrado a impossibilidade de aplicação da redutora em razão da periculosidade acentuada do recorrente devido à “ grande quantidade de entorpecentes altamente viciante ”. Contudo, em primeiro lugar, a periculosidade do agente não é elemento condicionante de aplicação da redutora em comento, revelando inovação argumentativa por parte do Tribunal para negar o direito do réu à redutora, sem correspondência com o disposto na legislação especial. Poder-se-ia até aceitar a periculosidade do agente como fundamento para configuração da dedicação à atividade criminosa, mediante outros elementos de prova capazes de firmar tal convicção, o que não ocorreu na situação posta nos autos. Em segundo lugar, caso fosse possível admitir essa espécie de interpretação promovida pelo Tribunal estadual, o fundamento “ grande quantidade de entorpecentes altamente viciante ” quer dizer, de outra maneira, que a periculosidade do agente dá-se em razão da natureza e da quantidade da droga. Entretanto, registra-se que esta Suprema Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), sedimentou o entendimento no sentido de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira fase ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada, contudo, a aplicação conjunta, sob pena de bis in idem (ARE 666.334/AM RG, de minha relatoria , DJe 6.5.2014 ). Assim, verifico que houve elevação da pena-base, justamente, pela quantidade e natureza da droga, portanto considerar tais vetores na terceira fase de aplicação revela-se situação configuradora de bis in idem, razão pela qual tal motivação deve ser afastada. Não obstante, também, mostra-se configurado o bis in idem quanto aos fundamentos relativos à “ culpabilidade do agente e às circunstâncias do crime ”, porquanto devem ser aferidos na primeira fase de aplicação da pena, nos termos do art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei 11.343/2006. Logo, ante a manifesta ilegalidade cometida pelo Tribunal a quo , é caso de se aplicar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3 (dois terços), uma vez que ausente configuração de quaisquer das condicionantes aptas a excluir sua aplicação. Com isso, a pena fica estabelecida em 1 ano, 11 meses e 10 dias. Assim, considerando que o recorrente