Origem: APCRIM - 00074680320128260161 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação n. 0007468-03.2012.8.26.0161, assim ementado: “TRÁFICO DE DROGAS – Apelo defensivo – Preliminar de nulidade – Cerceamento de defesa – Início da instrução processual com o interrogatório do réu – Inocorrência – Aplicação do rito procedimental previsto no artigo 57 da Lei nº 11.343/06 – Princípio da Especialidade – Norma penal em branco de complementação heteróloga – Ausência de violação ao Princípio da Legalidade – Absolvição por insuficiência de provas – Inadmissibilidade – Validade dos depoimentos policiais – Credibilidade conferida pelo Estado – Inexistência de suspeição concreta – Aplicação de penas alternativas, sursis e abrandamento do regime prisional – Inviabilidade – Maior nocividade do crack e da cocaína para a saúde pública – Apelo desprovido. Apelo acusatório – Regime inicial fechado – Expressa previsão legal – Recurso provido”. (eDOC 2, p. 90) Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. (eDOC 2, p. 120) No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, alega-se que o acórdão recorrido viola os artigos 1º, incisos I e II e parágrafo único; 5º, caput e incisos II, XXXIX e LIV; e 44, todos da Constituição Federal. (eDOC 2, p. 146-158) Em síntese, alega-se inconstitucionalidade do artigo 66 da Lei 11.343/2006 (norma penal em branco de complementação heteróloga) ao fundamento de violação aos princípios da legalidade e da proporcionalidade. O Tribunal a quo não admitiu o extraordinário por pretender discutir matéria infraconstitucional e ausência de prequestionamento. (eDOC 2, p. 191-192) Contra referida decisão, foi interposto agravo nos próprios autos, que repisa a tese exposta no recurso extraordinário, refutando os fundamentos da decisão recorrida. (eDOC 2, p. 199-260) É o relatório. Decido. A Constituição estabelece, no art. 5º, XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Cuida-se do princípio da legalidade ou da reserva legal estrita em matéria penal. Essas disposições encontram fundamentos vinculados à própria ideia do Estado de Direito, baseados especialmente no princípio liberal e nos princípios democrático e da separação de Poderes. De um lado, enuncia-se que qualquer intervenção no âmbito das liberdades há de lastrear-se em uma lei. De outro, afirma-se que a decisão sobre a criminalização de uma conduta somente pode ser tomada por quem dispõe de legitimidade democrática (Cf. Jorge Figueiredo Dias, Direito penal : parte geral, t. 1 – Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 167; PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II. 21. ed. Heidelberg: [s. n.], 2005. p. 289). Observa Jorge Figueiredo Dias que o princípio do nullum crimen nulla poena sine praevia lege deixa-se fundamentar, internamente, com base na ideia de prevenção geral (Direito penal, cit., p. 168) e do principio da culpa. O cidadão deve poder distinguir, com segurança, a conduta regular da conduta criminosa, mediante lei anterior, estrita e certa (Jorge Figueiredo Dias, Direito penal , cit., p. 168). Quanto ao aspecto formal ou das fontes, a reserva legal de que se cuida há de resultar de lei aprovada pelo Congresso Nacional. Compete privativamente à União legislar sobre matéria penal (art. 22, I, da CF/88). A compatibilidade das normas penais em branco heterogêneas com o princípio da legalidade não é questão simples. Para uma melhor compreensão do tema, é necessário que se proceda à conceituação das normais penais em branco. Segundo Guilherme de Souza Nucci, “ são as que possuem a descrição de conduta indeterminada, dependente de um complemento, extraído de outra fonte legislativa extrapenal, para obter sentido e poder ser aplicada. A pena prevista é sempre determinada ”. (Manual de Direito Penal – Parte geral e parte especial). A doutrina classifica essas normas em homogêneas – aquelas em que seu complemento é emanado da mesma fonte legislativa – e heterogêneas – quando utilizam preceitos de fontes diversas, como atos meramente regulamentares. De um modo geral, a doutrina admite a utilização da norma penal em branco como técnica legislativa, permitindo que o legislador remeta a outras fontes normativas, em melhor posição para complementar a proibição. Por exemplo, nas hipóteses em que a definição da proibição depende de conhecimento técnico, o legislador poderia remeter a complementação por órgão estatal competente. Sendo justificável a remissão, não haveria inconstitucionalidade. Nessa linha, cito excerto da obra de Cezar Roberto Bitencourt: “No entanto, a fonte legislativa (Poder Legislativo, Poder Executivo etc) que complementa a norma penal em branco deve, necessariamente, respeitar os limites que esta impõe, para não violar uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do princípio constitucional de legalidade (…), do mandado de reserva legal e do princípio da tipicidade estrita (…). Em outros termos, é indispensável que essa integração ocorra nos parâmetros estabelecidos pelo preceito da norma penal em branco. (…) A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, como se fora uma espécie de mandato, devendo-se observar seus estritos termos, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade”. (Tratado de Direito Penal – Parte geral – vol. 1 ) No caso específico da Lei de Drogas – Lei 11.343/06 –, não há inconstitucionalidade a ser pronunciada. A Lei 11.343/06 incorporou, por remissão, a lista de substâncias previstas na norma de infralegal – Portaria SVS/MS 344/1998. Assim dispôs o art. 66 da Lei 11.343/06: “Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998”. Ou seja, a lei remeteu à portaria vigente, até sua atualização. Assim, tendo em vista a expressa remissão ao texto heterônomo, não há que se falar em violação ao princípio da legalidade. Por outro lado, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, inciso XXXV), a atenta leitura da decisão atacada aponta manifesto constrangimento ilegal concernente à possibilidade de substituição da pena, que deve ser reconhecido e sanado de ofício. No caso, o acórdão contestado negou o direito à substituição da pena, nos seguintes termos (eDOC 2, p. 100-101): “Inviável a aplicação de penas alternativas ou de sursis. A disseminação de drogas pode ser entendida como meio de violação à saúde física e mental do corpo humano, que suporta gravíssimos e devastadores efeitos maléficos, e bem por isso ‘não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou' (HC 203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FIHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011). Demais disso, não foram atendidos os requisitos dos artigos 44, III, e 77, II, ambos do Código Penal. Os efeitos maléficos do tráfico de cocaína e crack são maiores do que agente em relação à saúde pública, bem jurídico tutelado na espécie.” Como se vê, o acórdão de segundo grau motivou a impossibilidade da substituição da pena privativa tão somente na gravidade abstrata do delito, sem levar em conta a situação concreta advinda da persecução penal. Na verdade, o Tribunal apenas disse, em outras palavras, que o ilícito de tráfico de drogas, por si só, não permite o cumprimento da pena de outra maneira que não a forma de privação da liberdade. Tal entendimento, contudo, já foi afastado pelo Plenário do STF, ao julgar o HC 97.256/RS, de relatoria do ministro Ayres Britto, que julgou inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a possibilidade da substituição da pena, determinando o exame, pelo Juízo de origem, do preenchimento dos requisitos legais para a referida conversão. Dessa forma, em face da declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “ vedada a conversão em penas restritivas de direitos ”, deve ser reconhecida, diante da avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os requisitos do art. 44 do CP. São requisitos para concessão da substituição da pena conforme preconiza o dispositivo legal: “Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” No mesmo sentido dos autos, cito julgados da Segunda Turma do STF: HC 126.571/SP, Min. Dias Toffoli, DJe 19.6.2015; HC 126.786/SP, Min. Dias Toffoli, DJe 1º.7.2015; HC 124.489/MG, Min. Teori Zavascki, DJe 25.3.2015; RHC 120.247/MG, Min. Ricardo Lewandowski, DJe 11.3.2014; HC 115.350/MS, de minha relatoria, DJe 9.4.2014; e HC 115.153/SP, de minha relatoria, DJe 1º.10.2013. Não obstante, a questão já foi reafirmada em sede de repercussão geral (tema 626), cuja ementa transcrevo: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL”. (ARE 663.261/SP RG, Rel. Min. Luiz Fux, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJe 6.2.2013) Assim, é o caso de reconhecer o direito do recorrente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que ausentes razões concretas para sua não aplicação. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Contudo, com base no art. 192, caput , do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade por 2 penas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções, mantido os demais vetores. Publique-se. Int.. Brasília, 21 de junho de 2016. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente