Origem: MS - 12091 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: DISTRITO FEDERAL DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por José Roberto da Cunha Peixoto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ementado nos seguintes termos: “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MEMBRO DA ADVOCACIA DA UNIÃO. QUINTOS/DÉCIMOS INCORPORADOS. SUPRESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO REGIME DE SUBSÍDIOS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 305/2006. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . CONFIGURAÇÃO. ART. 267, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. No âmbito da Advocacia-Geral da União, cabe ao seu Coordenador-Geral de Recursos Humanos a aplicação da legislação de pessoal, sendo certo que tal atividade não consta das atribuições do Advogado-Geral da União, nos termos do art. 4º da Lei Complementar nº 73/93 e do art. 12 da Lei nº 10.480/02. Precedente. 2. É de ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão na ação mandamental, na qual membros das carreiras de advogado da união e procurador federal buscam a reincorporação de parcela remuneratória suprimida em face da implantação do sistema de subsídio pela Lei nº 11.358/2006, na medida em que não há comprovação inequívoca nos autos de que as autoridades apontadas como coatoras tenham indeferido ou negado qualquer requerimento dos Impetrantes. Precedentes. 3. A mera defesa do ato pelo Ministro de Estado não faz incidir, de per si , a teoria da encampação, já que a competência deve ser observada nos exatos limites postos na Constituição Federal, sob pena de transformar o Superior Tribunal e Justiça em foro privilegiado para julgar qualquer assunto relacionado a servidor público federal ou agente político do Poder Executivo (MS nº 11657/DF). 4. Processo extinto sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, com remessa dos autos à primeira instância”. (fl. 173) No recurso, alega-se a ocorrência de erro material na certidão do julgamento realizado em 25.11.2009, no qual teria sido firmada a legitimidade dos impetrados para figurarem no polo passivo do mandamus , com base na teoria da encampação, haja vista terem defendido o ato coator ao prestarem as informações. Naquela assentada, um dos Ministros do STJ pediu vista do processo e, quando este retornou a julgamento em sessão do dia 10.2.2010, retornou- se ao debate da preliminar, supostamente superada, tendo sido acolhida a tese da ilegitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras no writ , que foi extinto sem julgamento de mérito. No mérito, defende-se a possibilidade de julgamento do pedido principal do mandado de segurança com a aplicação da “teoria da causa madura”, por se tratar de questão meramente de direito. Assim, retomam-se as questões levantadas na peça inicial de que teria direito à percepção de vantagens individuais incorporadas a seus vencimentos antes de transformação destes em subsídios, pela Medida Provisória 305/2006, convertida na Lei 11.358/2006. A Advocacia-Geral da União apresentou contrarrazões ao presente recurso rechaçando a tese de que teria ocorrido erro material na reapreciação da preliminar de ilegitimidade passiva dos impetrados, uma vez que, “ enquanto não encerrado o julgamento, podem ser retificados os votos dos Ministros que participam da sessão ”. (fl. 297) Nesse sentido, o STJ seria absolutamente incompetente para julgar o mandamus de forma originária. No mérito, defende a ausência de direito líquido e certo do recorrente, tendo em vista a existência de lei regulando a matéria, bem como mandamento constitucional que determina o pagamento de subsídios na modalidade de parcela única (art. 135, caput , do texto constitucional). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se às fls. 328-334 em parecer assim ementado: “Recurso ordinário em mandado de segurança. Membro da Advocacia Geral da União. Pleito de incorporação de vantagem financeira. Alteração do voto dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça antes da conclusão do julgamento. Alegada ofensa ao devido processo legal. Inocorrência. Impetração que indica como autoridades coatoras o Advogado-Geral da União e Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. Ilegitimidade passiva. Teoria da Encampação. Não aplicação no caso de competência ratione personae constitucional. Precedentes”. É o relatório. Decido. Não assiste razão ao recorrente. É que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido da inadmissibilidade de aplicação da teoria da encampação quando dela resultar a alteração da competência constitucionalmente estabelecida, como é o caso destes autos. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes de ambas as Turmas: “'AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL INOMINADA' – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (LEI Nº 6.024/74) – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO QUADRO GERAL DE CREDORES – ILEGITIMIDADE PASSIVA ‘AD CAUSAM' DO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA NO ÂMBITO DA CAUSA PRINCIPAL – CONSEQUENTE INCOGNOSCIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PERANTE O E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – LITÍGIO MANDAMENTAL CUJO MÉRITO SEQUER FOI APRECIADO PELO STJ – INADMISSIBILIDADE DA INVOCAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO QUANDO DELA RESULTAR A INDEVIDA MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA, ORIGINÁRIA OU RECURSAL, DISCIPLINADA NA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REQUISITOS QUE CONDICIONAM A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – PRECEDENTES – INAPLICABILIDADE, DE OUTRO LADO, AO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA, DO ART. 515, § 3º, DO CPC, QUE CONSAGRA A TEORIA DA CAUSA MADURA – PRECEDENTES (STF) – INADMISSIBILIDADE, AINDA, EM SEDE MERAMENTE CAUTELAR, DA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO JURISDICIONAL MAIS ABRANGENTE DO QUE AQUELE QUE SE CONTÉM NOS ESTRITOS LIMITES MATERIAIS DA CAUSA PRINCIPAL – CARÁTER ANCILAR DO PROCESSO CAUTELAR – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (AC-MC-ED 3.545, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 24.4.2014) “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADOR FEDERAL. REMUNERAÇÃO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA (VPNI). IMPETRAÇÃO CONTRA O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E O MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ILEGITIMIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A responsabilidade pela folha de pagamento dos servidores públicos federais não se insere nas competências legalmente conferidas às autoridades impetradas, que, no caso, não praticaram nenhum ato lesivo ao alegado direito do recorrente. 2. "Inaplicabilidade do art. 515, § 3º, do CPC -inserido no capítulo da apelação -- aos casos de recurso ordinário em mandado de segurança, visto tratar-se de competência definida no texto constitucional" (RMS 24.789, Relator Ministro Eros Grau). 3. Recurso ordinário desprovido”. (RMS 26.615, Rel. Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, DJe 31.10.2008) Quanto à controvérsia sobre a superação do debate da legitimidade passiva dos impetrados na primeira sessão do STJ em que o mandamus foi a julgamento, acolho os termos do parecer da Procuradoria-Geral da República de que, até a proclamação do resultado final do julgamento, é permitida a alteração do posicionamento dos Ministros, sendo esta a jurisprudência do STF. Nesse sentido, confira-se a ADI-MC 903, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 24.10.97, em que o STF decidiu a questão de ordem levantada nos seguintes termos: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI 10.820/92 DO ESTADO DE MINAS GERAIS - PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA - TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL - EXIGÊNCIA DE ADAPTAÇÃO DOS VEÍCULOS - MATÉRIA SUJEITA AO DOMÍNIO DA LEGISLAÇÃO CONCORRENTE - POSSIBILIDADE DE O ESTADO-MEMBRO EXERCER COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PLENA - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA POR DESPACHO - REFERENDO RECUSADO PELO PLENÁRIO. - O legislador constituinte, atento à necessidade de resguardar os direitos e os interesses das pessoas portadoras de deficiência, assegurando-lhes a melhoria de sua condição individual, social e econômica - na linha inaugurada, no regime anterior, pela E.C. n. 12/78 -, criou mecanismos compensatórios destinados a ensejar a superação das desvantagens decorrentes dessas limitações de ordem pessoal. - A Constituição Federal, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nas matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 - dentre as quais avulta, por sua importância, aquela concernente à proteção e à integração social das pessoas portadoras de deficiência (art. 24, XIV) -, deferiu ao Estado-membro, em "inexistindo lei federal sobre normas gerais", a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que "para atender a suas peculiaridades" (art. 24, § 3º). A questão da lacuna normativa preenchível. Uma vez reconhecida a competência legislativa concorrente entre a União, os Estados-membros e o Distrito Federal em temas afetos às pessoas portadoras de deficiência, e enquanto não sobrevier a legislação de caráter nacional, é de admitir a existência de um espaço aberto à livre atuação normativa do Estado-membro, do que decorre a legitimidade do exercício, por essa unidade federada, da faculdade jurídica que lhe outorga o art. 24, § 3º, da Carta Política. - QUESTÃO DE ORDEM - Julgamento - Proclamação do resultado - Possibilidade de retificação dos votos já proferidos, desde que na mesma Sessão de Julgamento - Votos vencidos. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal podem, excepcionalmente, modificar os votos que proferiram na resolução da causa, mesmo que já proclamado o resultado da decisão colegiada, desde que o façam, no entanto, no curso da mesma Sessão em que efetuado o julgamento do processo . Voto vencido do RELATOR (Min. CELSO DE MELLO), para quem a retificação dos votos proferidos só se admite dentro de um específico contexto temporalmente delimitado: aquele sob cujo domínio se desenvolveu o julgamento, de tal modo que, concluído este - e anunciado formalmente o respectivo resultado -, tornam-se imodificáveis os pronunciamentos decisórios já manifestados pelos membros integrantes do Tribunal. Entendimento que, embora vencido, encontra suporte no magistério doutrinário de LOPES DA COSTA, MONIZ DE ARAGÃO, JOÃO CLAUDINO DE OLIVEIRA E CRUZ, COSTA MANSO E JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA”. (Grifo nosso) Ante o exposto, nego seguimento ao mandado de segurança (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 27 de maio de 2016. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente