Origem: 200871000102432 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO Procedência: RIO GRANDE DO SUL Decisão: Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. LEGITIMIDADE PASSIVA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUSÊNCIA LEGAIS NÃO GOZADAS. 1. O presente mandamus não trata o processo de cobrança de débito do FGTS, mas de ação em que se questiona a obrigatoriedade de recolhimento de valores ao Fundo, sendo inaplicável, portanto, do artigo 2º da Lei nº 8.844/92, (redação dada pela Lei nº 9.467/97). Assim, como compete à União, por intermédio do Ministério do Trabalho, fiscalizar a arrecadação da contribuição ao FGTS, e tendo em vista a natureza preventiva do presente mandamus, impõe-se a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva da União. 2. O Decreto nº 99.684/90, que regulamenta a Lei nº 8.036/90, prevê expressamente a exigibilidade do FGTS nos primeiros quinze dias de afastamento do auxílio-doença (art. 28, II). 3. Apesar da tendência firmada pelo STJ pela natureza indenizatória da parcela, tais precedentes possuem aplicação própria para a hipótese de contribuições previdenciárias, o que não é o caso dos autos. Com efeito, o STF manifestou-se no sentido de que as recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa). 4. Isto posto, por se configurar hipótese de interrupção do contrato de trabalho, a ausência de prestação efetiva do trabalho nos primeiros quinze dias de afastamento para o gozo de auxílio-doença não elide a natureza salarial da remuneração auferida, uma vez que o contrato de trabalho permanece íntegro, gerando as demais conseqüências jurídicas que lhe são inerentes. Logo, deve ser mantida a sentença neste ponto para indeferir o pleito das impetrantes e reconhecer a exigibilidade da contribuição para o FGTS sobre o montante. 5. O período de aviso prévio, indenizado ou não, integra o tempo de serviço do empregado (art. 487, § 1º, CLT e OJ nº 82 da SDI-I do TST). Neste passo, se o aviso prévio indenizado equivale à regular continuidade do contrato de trabalho, não se vislumbra qualquer razão para que a contribuição ao FGTS não incida sobre o respectivo montante, mesmo porque se destina ao trabalhador, e não aos cofres públicos. 6. O argumento também se mostra pertinente para os pagamentos efetuados ao empregado em razão do trabalho prestado pela ausência de gozo das hipóteses previstas no art. 473 da CLT. Com efeito, as ausências legais configuram interrupção do contrato de trabalho, assegurando ao empregado o direito à remuneração e à contagem do tempo de serviço. Além disso, a contribuição favorece o próprio trabalhador, não se revelando razoável que seja prejudicado duplamente, seja pela não gozo da folga legal, seja pela ausência do depósito. 7. Apelação desprovida.” (eDOC 1, p. 184-185) No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV, LIV, LV; 93, IX; 7º, III; 149; 150, IV; 195, I, “a”; 201, § 11, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, a não incidência da contribuição ao FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) sobre as rubricas de aviso prévio, primeiros quinze dias de afastamento em razão de auxílio-doença e ausências legais permitidas e não gozadas. (eDOC 1, p. 245-270) A Vice-Presidência do TRF-4 admitiu o recurso por entender presentes os pressupostos de admissibilidade. (eDOC 1, p. 285-286) É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, ressalto que o Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não ostenta repercussão geral. Confira-se, a propósito, a ementa do RE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2013: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” Em relação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, inexiste a alegada violação. Com efeito, o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, ainda que divirja dos interesses da parte Recorrente. Nesse sentido, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010, o Plenário desta Corte assentou a repercussão geral da matéria, no âmbito do Tema 339, nos seguintes termos: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso ix do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, ix, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” Ademais, convém reproduzir o assentado pelo Tribunal de origem: “Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. Por outro lado, o § 6º deste dispositivo legal prevê: § 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998). Observe-se que o legislador optou por excluir do conceito de remuneração as mesmas parcelas estabelecidas na Lei nº 8.212/91 para apuração do salário-de-contribuição. Contudo, apesar da aproximação de conceitos, não igualou as contribuições, como faz crer a parte impetrante.” (eDOC 1, p. 177) Sendo assim, constata-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, notadamente a Lei 8.036/90, de modo que o processamento do apelo extremo se encontra inviabilizado. Ademais, o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, segundo a qual o FGTS não é imposto nem contribuição previdenciária, não sendo possível equipará-los para fins tributários. Citam-se, nesse sentido, os seguintes julgados: RE 913.424, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 23.09.2015; e RE 891.514, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 21.08.2015. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos dos artigos 21, §1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 10 de maio de 2016. Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente