Origem: 03508017206320140131 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Procedência: ESPÍRITO SANTO Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, maneja agravo José Nilton Segatto. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 5º, XVLI, LV e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. O agravante foi condenado em razão da prática da conduta típica descrita no art. 33 da Lei 11.343/2006. Irresignada a defesa manejou recurso de apelação. A Corte de origem deu parcial provimento ao apelo para reduzir a reprimenda aplicada. O acórdão está assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR NULIDADE DA SENTEÇA - ILICITUDE DAS PROVAS: FLAGRANTE FORJADO E TORTURA- PRELIMINAR REJEITADA-ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS- IMPROCEDENTE - REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sustenta o apelante que o flagrante foi forjado, visto que foi realizado por policiais com ajuda de um terceiro que possuía a intenção de se vingar do apelante e que a sua confissão extrajudicial foi fruto de tortura, razões pelas quais pleita o reconhecimento de nulidade da sentença. Ocorre, que não foi juntado aos autos qualquer prova que pudesse embasar sua versão. 2 Rejeito a preliminar. 3. A materialidade do delito está comprovada através do auto de apreensão e do laudo de exame químico, comprovando ser a substância encontrada maconha. Em relação a autoria, temos os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante no sentido de que o apelante estava na posse do entorpecente, além de sua confissão extrajudicialmente. Existem, portanto, provas suficientes para a condenação. 4 Primeiramente, o juiz de piso valorou apenas a conduta social com favorável ao apelante, sendo que para o resto não utilizou fundamentação idônea, além de utilizar nos antecedente criminais, inquéritos policiais e ação penal em curso, o que não pode ser feito. No meu entender, considero todas as circunstâncias judiciais como positivas. Entretanto, não reduzo ao mínimo legal, devido a quantidade de drogas apreendidas (1 kg de maconha), no que fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 5. Na segunda fase da dosimetria, não encontro agravantes, mas considero a atenuante de confissão, mesmo tendo havido retratação, já que foi utilizada na condenação do apelante. Assim, atenuo a pena em 03 (três) meses, fixando-a em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa. 5. Na terceira fase da dosimetria, não conheço causa de aumento ou diminuição de pena. Dessa forma, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa. 6. Estabeleço o regime semiaberto para início do cumprimento de pena. 7 . Não há que se falar em substituição por restritiva de direito, uma vez que não preenchidos os requisito do art. 44 do CP. 8 . Recurso parcialmente provido, apenas para reduzir a pena imposta.” Nada colhe o agravo. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Colho precedente desta Suprema Corte na matéria, julgado segundo a sistemática da repercussão geral: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.” (AI 791.292-QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 13.8.2010) O exame de eventual ofensa aos princípios da presunção de inocência e da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal (v.g.: Inviável em recurso extraordinário o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional RE 660.186 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 14.02.2012; Os princípios da legalidade, o do devido processo legal, o da ampla defesa e do contraditório, bem como a verificação dos limites da coisa julgada e da motivação das decisões judiciais, quando a verificação da violação dos mesmos depende de reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária RE 642.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.02.2012; Alegada afronta ao art. 5º, incs. XXXVI e XL, LIV e LV, da Constituição da República ARE 738.398 AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 28.6.2013). Ressalto que, no julgamento do RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 1º.8.2013, afirmada a inexistência de repercussão geral da matéria relacionada à alegação de violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, verbis : “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” Verifico, por seu turno, que as instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie, razão pela qual, consideradas as circunstâncias jurídico-normativas da decisão recorrida, reputo inocorrente afronta ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. Anoto precedentes: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a quantidade de drogas apreendida constitui elemento que pode ser validamente valorado no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Precedentes. 2. A orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes. 3. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 4. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindíveis seriam a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 936145 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 24-02-2016) "Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Ofensa reflexa à Constituição. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Desnecessidade de o órgão judicante se manifestar sobre todos os argumentos de defesa apresentados. Fundamentação calcada em razões suficientes para a formação do convencimento. Reafirmação da jurisprudência em sede de repercussão geral reconhecida. Precedente. Agravo regimental não provido. 1. O exame de legislação infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa reflexa à Constituição. 2. Conclusão diversa daquela expressa no acórdão recorrido demandaria, na espécie, o reexame aprofundado do cotejo fático-probatório dos autos, o qual é inviável na via eleita, segundo o enunciado da Súmula nº 279/STF. 3. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão do recorrente, tendo o Superior Tribunal de Justiça explicitado suas razões de decidir. 4. O art. 93, inciso IX, da Constituição não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 5. Ao reconhecer a repercussão geral do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (AI 790707 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 11-12-2015) “Agravo regimental no recurso extraordinário. Matéria criminal. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que “é inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta a decisão a quo” (ARE nº 770.252/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/2/14). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 678.735-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 17.11.2014) Destaco que esta Suprema Corte já se manifestou pela inexistência de repercussão geral da matéria relativa à valoração das circunstâncias judiciais na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante no AI 742.460-RG/RJ: "RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional.” (AI 742460 RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, DJe 25-09-2009) Outrossim, a análise efetuada pelo Tribunal a quo enfrentou o conjunto probatório para firmar seu convencimento, razão pela qual aferir a ocorrência de eventual afronta aos preceitos constitucionais invocados no apelo extremo exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. O recorrente limita- se a postular uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 800369 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 03-09-2014) "RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.” (AI 744656 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 04-09-2012) “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Crime de homicídio (121, caput, do CP). 4. Suposta violação ao art. 5º, incisos LV e XXXVIII, do texto constitucional. Ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Revolvimento do acervo fático-probatório. Providência vedada em sede de recurso extraordinário por óbice da Súmula 279. Precedentes. 5. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. Parcialidade dos jurados. Nulidade. Inexistente. Esta Suprema Corte firmou entendimento de que, para reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 964175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 18-11-2016) Acresço, no que diz com a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que este Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido da possibilidade de o juiz afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: "Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Dosimetria da pena. Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Descabimento. Provas concretas de que o recorrente se dedica a atividade criminosa. Impossibilidade de revolvimento das provas na via eleita. Precedentes. Fixação do regime mais gravoso. Possibilidade. Fundamentação calcada na gravidade concreta do delito evidenciada pela natureza da droga apreendida. Precedentes. Prejudicialidade da pretendida substituição por expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). Recurso não provido. 1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas, pois a sentença apresentou elementos concretos que apontam que o recorrente se dedicava a atividade criminosa. 2. O habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária (HC nº 125.991/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 28/4/15). 3. O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15). 4. A manutenção da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente pela instância de mérito torna prejudicada a pretendida substituição dessa por pena restritiva de direitos, em razão de expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). 5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.” (RHC 132.328, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016) “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. 2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 125.077-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 04.3.2015) Nesse sentir, não merece processamento o apelo extre