Origem: HC - 346482 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC n°. 346.482/SP, indeferiu o pedido liminar. Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06; b) a sentença condenou o paciente ao cumprimento de pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mediante fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação em grau máximo da minorante prevista no artigo 33, §4°, da citada Lei. Na oportunidade, fixou-se o regime inicial fechado e a pena privativa de liberdade foi substituída por medidas restritivas de direitos; c) o Tribunal de Justiça, por sua vez, aumentou a pena-base, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes. Empregou este mesmo fundamento para reduzir a expressão da causa minorante e para negar ao réu a substituição da pena, mantido o regime inicial fechado, forte na hediondez do delito. É o relatório. Decido . 1. Cabimento do habeas corpus: Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente: “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior . Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência , estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014, grifei ). Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.” 2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei ). Devido ao caráter excepcional da superação do verbete sumular, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos. Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus , apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: “Art. 654. (…) (…) o § 2 o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.” De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: No caso dos autos , a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 3.1. Em relação ao incremento de pena na primeira fase da dosimetria, não é possível rever a expressividade dos entorpecentes apreendidos sem reexaminar fatos e provas, na medida em que referidas circunstâncias devem ser aferidas à luz das particularidades do caso. Assim, inviável desconstituir a exasperação da pena, pois não é possível arrefecer as premissas decisórias utilizadas. 3.2. Quanto à extensão da minorante, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos pode, validamente, justificar uma redução menor. Contudo, segundo a jurisprudência desta Corte, não é possível valorar negativamente essa circunstância de modo concomitante na primeira e terceira fases da individualização sancionatória, pena de indevido bis in idem . Nessa linha: HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013. Contudo, a ilegalidade não é imediatamente suprível por esta Corte, na medida em que “nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto.” (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013). Portanto, o ajuste (primeira ou terceira fase) deve ser implementado pelo Juízo da Execução Penal. 3.3. A sentença estabeleceu que: “O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado para o réu, tendo-se em vista o disposto na Lei 11.464/07 que deu nova redação à Lei 8.072/90.” Contudo, ainda que nos delitos hediondos, a fixação do regime inicial deve observar os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri- la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. “ Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” A hediondez, gravidade em abstrato do crime de tráfico e a fundamentação baseada em percepções da realidade em geral não configuram motivação idônea para tal desiderato, de forma que é imprescindível que se motive a individualização da pena - e nisso inclui-se a fixação do regime inicial e eventual substituição - de acordo com a singularidade do caso concreto. Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o Juiz competente não o fez. Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei, bem como a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois não há motivação idônea apta a afastar a regra geral. 3.4. No tocante à substituição da pena, observo que esta Suprema Corte também declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 quanto à vedação da possibilidade da substituição da pena (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010). Dessa forma, incumbe ao Juiz singular averiguar, casuisticamente, o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP para a concessão do aludido benefício. Até o presente momento, a quantidade e natureza dos entorpecentes foram negativamente valoradas na condição de circunstâncias judiciais e, nesse particular, amparam o fundamentado afastamento da substituição. Destarte, diante do não preenchimento dos requisitos subjetivos, não se nota ilegalidade evidente, no ponto.