Origem: 00332958320118260053 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SÃO PAULO Decisão: Vistos. Trata-se de agravo interposto contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: “NULIDADE DE SENTENÇA. Insurgência da Municipalidade da configuração de reformatio in pejus no julgamento dos embargos de declaração. Descabimento. Julgamento dos embargos de declaração tem caráter integrativo com a sentença proferida, de maneira que eventuais alterações, ainda que prejudiciais ao recorrente, advém da necessidade de coerência interna da decisão do juízo. Preliminar rejeitada. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. Insurgência da Municipalidade de que a via adequada é o Mandado de Injunção, ao invés da ação ordinária. Descabimento. A presente ação ordinária mostra-se adequada à pretensão da autora. Resposta útil, atinente a ação de rito ordinário. Preliminar rejeitada. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Insurgência da Municipalidade da vedação do pedido da autora em combinar regras da aposentadoria especial do RGPD para obter aposentadoria integral do RPPS. Descabimento. Questão que se confunde com o mérito. Preliminar rejeitada. SERVIDOR PÚBLICO. Município de São Paulo. Contagem de tempo de serviço prestado em atividade insalubre. Aposentadoria especial. Art. 40,§ 4º, da CF. Ausência de norma regulamentadora. Aplicação supletiva da regra do art. 57 da Lei 8.213/91. Hipótese em que, desde que a autora satisfaça os requisitos exigidos pelo Regime Geral da Previdência Social, fica-lhe assegurado o direito à aposentadoria especial. Precedentes. SERVIDOR PÚBLICO. Município de São Paulo. Contagem de tempo de serviço prestado em atividade insalubre. Aposentadoria especial. Reconhecimento na r. sentença prolatada, do cumprimento do tempo mínimo exercido pela autora, em atividade insalubre, diante da documentação encartada aos autos. Documentos que não comprovam, ao certo, tal assertiva. Sentença reformada, neste aspecto. Recurso parcialmente provido.” No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 2º, 30, inciso I, 169, e 195, § 5º, da Constituição Federal. Decido. No que se refere aos artigos 2º, 169 e 195, § 5º da Constituição Federal, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Ademais, a decisão objurgada foi proferida em conformidade com a jurisprudência consolidada desta Corte. Tem-se, atualmente, que o quadro normativo brasileiro relativo ao exercício do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos não se modificou com o envio de projeto de lei pelo Presidente da República ao Congresso Nacional. Permanece a ausência de lei complementar em vigor no ordenamento jurídico brasileiro que, quando editada, viabilizará o exercício do direito subjetivo e, portando, dotará de eficácia o art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Assim, a jurisprudência dessa Suprema Corte desenvolveu-se no sentido de reconhecer a mora legislativa na regulamentação do dispositivo constitucional acima referido, prevalecendo o entendimento de que, diante da contumaz omissão do Poder Legislativo, estaria o Poder Judiciário – por força do art. 5º, inciso LXXI, da Constituição da República – autorizado a “estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente”, sem incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/88) (MI nº 721/DF, Relator o Ministro Marco Aurélio , Tribunal Pleno, DJe de 30/11/2007). É fato que o Plenário desta Corte, em sucessivos julgados, reconheceu a legitimidade da aplicação do art. 57 da Lei nº 8.213/91 para regular situações em que haja omissão legislativa referente às condições para a concessão da aposentadoria especial. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO ESTADO-MEMBRO OU INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA COM A AUTORIDADE COMPETENTE PARA A ELABORAÇÃO DA NORMA REGULADORA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CORRENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELO RECONHECIMENTO DA OMISSÃO DO LEGISLADOR NA CONCRETIZAÇÃO DO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI FEDERAL Nº 8.213/91 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O CITADO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EFICÁCIA DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL QUE EXIGE REGULAMENTAÇÃO MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS TERMOS DO ART. 102, I, “Q”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PARA JULGAR MANDADO DE INJUNÇÃO IMPETRADO POR SERVIDOR ESTADUAL. 1. A aposentadoria especial de servidor público cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, II, da Constituição Federal. Precedentes do STF: MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30/11/2007; MI 795/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe. 22/5/2009 e ARE 727.541-AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 24/4/2013. 2. A eficácia do direito à aposentadoria especial objeto do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, exige regulamentação mediante lei complementar de iniciativa privativa do Presidente da República, de modo que cabe ao Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, I, “q”, da Lei Maior, o julgamento do mandado de injunção impetrado, ainda que por servidor público estadual, com o objetivo de viabilizar o seu exercício, mormente diante da vedação contida no art. 5º, parágrafo único, da Lei 9.717/98 (incluído pela Medida Provisória 2.187-13/2001), que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Precedentes: MI 5.304/DF, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 17/5/2013. No mesmo sentido: MI 1.169-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe 22/8/2011; MI 2.091/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 3/4/2012, inter plures. 3. O litisconsórcio não é de imperiosa formação no mandado de injunção, quer com a autoridade competente para a elaboração da norma reguladora, quer com a unidade federada, quer, ainda, com o instituto de previdência. Precedentes: MI 1.375-AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/6/2013; MI 3.952-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 3/6/2013; MI 1.375-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Dje de 23/5/2013. 4. Agravo regimental improvido”(MI 4457 AgR, Relator o Ministro Luiz Fux , Tribunal Pleno, Dje de 19-02-2014). “ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES – APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MORA LEGISLATIVA – PRECEDENTES DO PLENÁRIO. O pronunciamento do Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do Supremo. Enquanto não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é o da Lei nº 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57. Adotam-se os parâmetros previstos para os trabalhadores em geral”(ARE nº 727.541/MS- AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio , Dje de 24/4/2013). “MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. SÚMULA VINCULANTE 33/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, firmada a partir do julgamento dos Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social, atualmente previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. 2. O entendimento reiterado sobre o tema foi recentemente consolidado na Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 3. Agravo regimental desprovido.” (MI nº 3.650/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki , DJe de 6/6/14). “APOSENTADORIA ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – MORA LEGISLATIVA – PRECEDENTES DO PLENÁRIO. O pronunciamento do Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do Supremo. Enquanto não editada a norma reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta é o da Lei nº 8.213/91, mais precisamente o definido no artigo 57. Adotam-se os parâmetros previstos para os trabalhadores em geral.” (ARE nº 775.119/SP- AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio , DJe de 3/2/14). Em outras oportunidades – nas quais se questionou o direito à aposentadoria especial em razão do exercício de atividade laborativa sob condições insalubres ou perigosas –, tenho consignado também que a transição do estado de inércia legislativa para o estado de iniciativa legislativa não serve de fundamento para esvaziar a pretensão deduzida principalmente em mandados de injunção. Não se deu o nascimento da norma jurídica que se pretende possa colmatar a lacuna inerente ao artigo 40, § 4°, CF/1988. Ressalte-se, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou no dia 09 de abril de 2014, por unanimidade, a Proposta de Súmula Vinculante (PSV) nº 45, que prevê que, até a edição de lei complementar regulamentando norma constitucional sobre a aposentadoria especial de servidor público deverão ser seguidas as normas vigentes para os trabalhadores sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social. O verbete refere-se apenas à aposentadoria especial em decorrência de atividades exercidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física dos servidores. Além disso, o verbete da Súmula Vinculante nº 33 tem, como decidido em Plenário e mencionado no site do Supremo Tribunal Federal, a seguinte redação: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.” Cite-se, por fim, as seguintes decisões monocráticas em casos semelhantes ao destes autos: RE nº 931.816/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJe de 25/2/16; ARE nº 914.591/DF, Relator o Ministro Edson Fachin , DJe de 1º/2/16; e ARE nº 909.954/DF, Relator o Ministro Celso de Mello , DJe de 10/9/15. Observo, por fim, que no caso em exame, o Tribunal de origem não dissentiu do entendimento desta Corte, haja vista que a Corte reformou, em parte, a sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial para, mantendo o direito da autora à concessão da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4°, da CF, desde que satisfeitos os requisitos exigidos pelo Regime Geral de Previdência Social, cuja aferição de tempo , em atividade insalubre será feita pela Administração Pública, por meio de uma Certidão. Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 29 de março 2017. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente