Origem: 392794 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Alexandre Aparecido de Souza , contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminarmente o HC 392.794/SP. Segundo a denúncia, no dia 14 de março de 2017, às 13h30, na Rua Doutor Pedro Mikail, n. 100, Bairro Jardim Helena, na cidade e comarca de São Paulo, o paciente, agindo com indivíduo não identificado, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 5,3 g (cinco gramas e três decigramas) de cocaína, contidos em cinco microtubos do tipo eppendorf e 41,2 g (quarenta e um gramas e dois decigramas) de maconha, contidos em 23 invólucros de plástico. (eDOC 3, p. 1) O paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). A prisão em flagrante foi convertida em custódia preventiva (eDOC 2, p. 35-37). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP), que indeferiu o pedido liminar. (eDOC 2, p. 38-40) Novo writ foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o pedido. (eDOC 5, p. 1-2) Nesta Corte, a impetrante alega, em síntese, que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva adotou fundamentação absolutamente inidônea, baseada exclusivamente na gravidade abstrata do delito. Sustenta também a desproporcionalidade da custódia cautelar, pois, em caso de condenação, será fixado regime diverso do fechado com substituição da pena por restritiva de direitos. Nesse sentido, afirma que: “a quantidade de droga apreendida é pequena, não há indícios da associação de Alexandre com organizações criminosas e tampouco a sua conduta revelou grave ameaça ou violência. Tudo isso demonstra a baixa gravidade concreta do suposto delito praticado pelo paciente. (…) Também não se verifica nada de concreto nos autos a indicar que o paciente tencione frustrar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal em caso de condenação. Qualquer posicionamento nesse sentido seria mera presunção abstrata. (…) Como é notório, a decisão apontada como ilegal poderia ser utilizada como fundamento da custódia cautelar de qualquer pessoa acusada de tráfico de entorpecentes, na medida em que se reporta a meras percepções da realidade em geral que escapam da singularidade do caso concreto. (…) Destaca-se que o paciente de 21 anos é primário e de bons antecedentes, teria sido surpreendido com quantidade não exacerbada de entorpecente e não há indícios de seu envolvimento com organizações criminosas, o que indica a desproporcionalidade da custódia cautelar, pois, em caso de condenação, fará jus à redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e, por conseguinte, à substituição da pena por restritiva de direitos e à fixação de regime inicial diverso do fechado. (eDOC 1, p. 3-8). Pede, em sede liminar, o relaxamento da custódia cautelar. É o relatório. Passo a decidir. Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013; HC 131.320-AgR/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 3.3.2017 e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 6.3.2017. Além disso, cumpre destacar, até a presente data, a ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão do STJ. Todavia, no que se refere ao tema, tenho me posicionado, na Segunda Turma, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. Ocorre que a Segunda Turma já se manifestou no sentido de não conhecer dos writs (HC 119.115/MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 13.2.2014 e HC 114.087/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2.10.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, previsto no art. 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal. No mesmo sentido, já havia se firmado o entendimento da Primeira Turma desta Corte. A esse propósito, cito: RHC 111.935/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.9.2013; RHC 108.877/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2011 e RHC 111.639/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30.3.2012. Com efeito, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desses entendimentos jurisprudenciais pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que verifico ser o caso dos autos. Explico. Para melhor compreensão da matéria, transcrevo os fundamentos adotados pelo magistrado de primeiro grau ao converter a prisão em flagrante em preventiva: “Trata-se de auto de prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas cometido pelo averiguado Alexandre Aparecido de Souza. No presente caso, há indícios suficientes de autoria e da prova da existência do crime, segundo se inferem pelos depoimentos das testemunhas Genesis, Marcos e Milton, como também pelo auto da exibição e apreensão e laudo de constatação provisória, de que as testemunhas foram até um ponto de drogas, viram o averiguado Alexandre e outro indivíduo que se evadiu em atitude típica de traficância, detiveram ao averiguado e apreenderam com ele 23 trouxinhas de maconha, 05 pinos de cocaína e R$ 100,00. De acordo com os fatos descritos, há situação flagrancial e o flagrante preenche os requisitos dos artigos 302 e 306, ambos do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não há que se falar em seu relaxamento. Passo a analisar as possibilidades de decretação de prisão preventiva, a aplicação de outras medidas cautelares ou a concessão de liberdade provisória. A prisão preventiva, espécie de prisão cautelar, é cabível se estiverem presentes os seus requisitos, consoante preveem os artigos 312 e 313, ambos do Código Penal, que são de três: pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade. Os pressupostos ( fumus comissi deliciti ou fumaça do bom direito) subdividem-se em dois: indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime. Os seus fundamentos ( periculum libertatis ou perigo da demora) são três: garantir a ordem pública ou a ordem econômica, conveniência para a instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Como exemplos clássicos da doutrina e da jurisprudência, a ordem pública está ameaçada na hipótese de réu ser multireincidente ou ter maus antecedentes; é conveniente para a instrução criminal o réu ser mantido encarcerado cautelarmente quando tentar afetar, de qualquer maneira, a produção das provas, tal como na hipótese de ameaçar testemunhas; e, por fim, a aplicação da lei penal não estará assegurada se o réu se evadir. As condições de admissibilidade são as previstas no artigo 313 do Código de Processo Penal: o crime ser doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima ser superior a quatro anos; o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado a hipótese de prescrição da reincidência, que se opera quando o condenado não tiver praticado o segundo fato após o decurso de cinco anos do trânsito em julgado da sentença que o condenou; nos crimes que envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo, ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa e ela não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Outrossim, as medidas cautelares penais serão aplicadas observando-se a necessidade de aplicação da lei penal, a necessidade para a investigação ou instrução penal e para evitar a prática de infrações, adequando-se à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado, nos termos do artigo 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal. Igualmente, a prisão preventiva só é cabível quando as outras medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas para o caso concreto, segundo dispõe o artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal. Há indícios suficientes de autoria e da prova da existência do crime. A despeito de o averiguado não ser reincidente, o crime de tráfico tem pena máxima de quinze anos, superior, portanto, a quatro anos, e a ordem pública está ameaçada com a sua soltura, pois o crime de tráfico traz consequentes nefastas para a sociedade, minando o seu cerne, que é a família, e gerando um número sem fim de crimes graves, tais quais, o tráfico de armas e de pessoas, roubos, etc. Além de que, este crime é inafiançável, nos termos dos artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e 323, inciso II, do Código de Processo Penal, o que não recomenda a substituição da segregação cautelar por outras medidas cautelares. Em razão do exposto, estando presentes os requisitos da prisão preventiva, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva. Expeça- se mandado de prisão em desfavor do averiguado Alexandre Aparecido de Souza”. De um modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para a sua decretação, nos termos do art. 312 do CPP: I) garantia da ordem pública; II) garantia da ordem econômica; III) garantia da aplicação da lei penal; e IV) conveniência da instrução criminal. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. Dessarte, a tarefa de interpretação constitucional para a análise de uma excepcional situação jurídica de constrição da liberdade dos cidadãos exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados. Observo que a decisão de prisão acima transcrita diverge do entendimento firmado por esta Corte. Nossa jurisprudência consolidou-se no sentido de entender que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nesse sentido arrolo os seguintes julgados: HC 121.286/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 30.5.2014; HC 119.064/PE, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 17.3.2014; HC 113.945/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 12.11.2013, e HC 115.613/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 13.8.2014. A perplexidade é ainda maior se analisarmos o decreto de prisão à luz das modificações promovidas ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, que dispõe sobre matérias pertinentes à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz passa a dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão. Feitas essas considerações, reputo que a prisão provisória decretada em desfavor do paciente não atendeu aos requisitos do art. 312 do CPP, especialmente no que diz respeito à indicação de elementos concretos que, ao momento da decretação, fossem imediatamente incidentes a ponto de ensejar o decreto cautelar. Finalmente, é também relevante o fato de o paciente ser primário e não possuir antecedentes criminais (eDOC 2 , p. 34). Portanto, da análise dos elementos constantes dos autos e salvo melhor juízo quanto ao mérito, entendo que a prisão cautelar revela-se medida desproporcional, porquanto a gravidade do delito, por si só, não é fato hábil a embasar a constrição cautelar. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da ordem de prisão decretada em desfavor do paciente Alexandre Aparecido de Souza , se por algum outro motivo não estiver preso, e sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de Direito do Foro Central Criminal Barra Funda, Comarca da Capital/SP (Processo n. 0019763-41.2017.8.26.0050), a quem solicito informações. Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 5 de abril de 2017. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente