2021 | STF

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2^a fase: fixação da pena intermediária

Não há circunstância agravante. Presentes as atenuantes descritas
no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do CP (menoridade e confissão), atenuo a
pena, fixando-a, de maneira pena intermediária, em 8 (oito) anos de reclusão.

3a fase: pena definitiva

Na terceira fase, não há qualquer causa de diminuição de pena,
ressaltando-se que deixo de aplicar a figura do tráfico privilegiado, prevista no
art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, uma vez que o próprio réu VALMIR AUGUSTO
PEREIRA DA SILVA assumiu que vinha cometendo tráfico de drogas há
aproximadamente 4 (quatro) anos (fls. 19/20), indicando que vem se
dedicando, há tempos, a atividade criminosa, afastando, com isso, a aplicação
do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Por outro lado, cumpre registrar que a Súmula n° 443 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça preceitua que ‘o aumento na terceira fase de
aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do
número de majorantes’.

É dizer que o aumento de um terço a metade, previsto no § 2° do art.
157 do CP, não pode se calcar apenas no número de causas de aumento,
mas sim nas peculiaridades do caso, de modo que, tanto a existência de duas
ou mais majorantes pode ensejar em um aumento na fração mínima de um
terço, quanto, a contrario sensu, a presença de uma única causa de aumento
pode ensejar a majoração na fração máxima de metade, desde que
concretamente fundamentado.

Ressalto, neste ponto, que a natureza jurídica do art. 157, §2°, do
Código Penal, coincide com a dos incisos do art. 40 da Lei 11.343/06, sendo
todas causas de aumento de pena (ou majorantes).

Assim, embora o Enunciado da Súmula n° 443 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça se refira ao delito de roubo, entendo que possui a mesma
ratio decidendi em relação às majorantes dos incisos do art. 40 da Lei
11.343/06.

Nesse contexto, é necessário pontuar que, não obstante presente
uma única causa de aumento, prevista no inciso IV (uso de arma de fogo) do
art. 40 da Lei 11.343/06, a ação delituosa, conforme restou comprovado nos
autos, foi praticada com um número excessivo de armas e munições - 1
(uma) arma de fogo, de fabricação caseira, calibre .12, 01 (uma) arma de
fogo, de fabricação caseira, calibre .32, 1 (uma) arma de fogo, de fabricação
caseira, calibre .36, 1 (uma) arma de fogo, de cano longo, de fabricação
artesanal, 19 (dezenove) munições de calibre .38, 1 (uma) munição de
calibre. 32, 1 (uma) munição de calibre .36 e 2 (duas) munições de calibre .38
-, inclusive, de uso restrito (conforme Laudo de Exame de Arma e Material de
fl. 198); remontando, tudo isso, um nível maior de reprovabilidade da conduta
criminosa, justificando, concreta e excepcionalmente, a exasperação da pena
na fração de 2/3 (dois terços), razão pela qual fixo a pena definitiva em 13
(treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão” (fls. 9-11, e-doc. 4).

11. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo negou provimento à
apelação interposta pela defesa do paciente, mantendo inalterados os
fundamentos da sentença condenatória em relação a ele.

12. Na decisão questionada, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior
Tribunal de Justiça, redimensionou a pena imposta ao paciente mas afastou o
alegado constrangimento ilegal quanto à incidência da majorante prevista no
inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Tem-se na decisão
do Ministro Ribeiro Dantas:

“Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para
a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela
defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal
que autorize a concessão da ordem, de ofício.

O Juízo sentenciante procedeu da seguinte forma na dosimetria
penal do delito de tráfico do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: (...)

Como cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o
julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei,
sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da
sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos
elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as
hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes
Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Dentro do sistema trifásico adotado pelo legislador pátrio, na primeira
etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Tratando-se de condenado
pelo delito de Tráfico de Drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece a
preponderância dos vetores referentes à quantidade e à natureza da droga
apreendida, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre
as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Na hipótese, verifica-se que o Juiz sentenciante sopesou
negativamente a culpabilidade do agente (pluralidade de agentes, com divisão
de tarefas e alto nível de planejamento da prática delitiva), a conduta social
(agente inserido no crime), as circunstâncias do delito (apoio logístico de
imóvel para esconder entorpecentes), as consequências do delito (condução
de um número excessivo de agentes à delegacia), a natureza de uma das
drogas apreendidas (cocaína) e a quantidade dos entorpecentes - 11,2 g de
cocaína, 165,8g de maconha, 764,3 g de maconha e 17,1 g de maconha -

para fixar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 12 anos de reclusão.

A Corte de origem, por sua vez, em recurso exclusivo da defesa,
embora tenha desconsiderado o vetor referente à conduta social do agente,
deixou de redimensionar a pena imposta ao paciente, mantendo-a no mesmo
patamar pelas circunstâncias remanescentes, o que configura manifesta
ilegalidade, conforme jurisprudência desta Corte Superior.

A propósito: (...)

Vale anotar, ademais, que as consequências do crime devem ser
entendidas como o resultado da ação do agente. A avaliação negativa de tal
circunstância mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao
bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu,
constata-se que não houve a indicação de elementos idôneos para subsidiar
o incremento da pena-base pela aferição desfavorável do vetor referente às
consequências do delito (HC 377.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1/2/2017; HC
258.475/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

Desse modo, afastada a valoração negativa da conduta social e das
consequências do delito, a pena deve ser redimensionada em observância ao
princípio da proporcionalidade.

Com efeito, a fim de guardar a devida correlação com o sopesamento
de cada circunstância desfavorável analisada na sentença, e levando-se em
conta a prevalência do disposto no art. 42 da Lei de Drogas, a pena-base
deve se afastar do mínimo legal, pelo delito de tráfico de drogas, em 4 anos e
8 meses, tendo como fundamento as circunstâncias judiciais remanescentes,
quais sejam, a culpabilidade, as circunstâncias do delito, a natureza de uma
das drogas e a quantidade dos entorpecentes.

Quanto à incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei n.
11.343/2006, não assiste razão ao impetrante.

Segundo se infere, as instâncias ordinárias fundamentaram
concretamente o aumento da pena em 2/3, na terceira fase da dosimetria,
tendo em vista o excessivo número de armas e munições apreendidas,
inclusive de uso restrito - ‘01 (uma) arma de fogo, de fabricação caseira,
calibre .12, 01 (uma) arma de fogo, de fabricação caseira, calibre .32, 01
(uma) arma de fogo, de fabricação caseira, calibre .36, 01 (uma) arma de
fogo, de cano longo, de fabricação artesanal, 19 (dezenove) munições de
calibre .38, 01 (uma) munição de calibre. 32, 01 (uma) munição de calibre .36
e 02 (duas) munições de calibre .38 -, inclusive, de uso restrito (conforme
Laudo de Exame de Arma e Material de fl. 198)’. Logo, não se infere a
ilegalidade sustentada pela defesa.

Nesse sentido: (.)

Passo à dosimetria da pena pelo delito do art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006.

Fixo a pena-base em 9 anos e 8 meses de reclusão, nos termos dos
arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, a qual diminuo, na
segunda etapa, em 1/3, em razão do reconhecimento das atenuantes do art.
65, I e III, ‘d’ do Código Penal, resultando em 6 anos, 5 meses e 10 dias de
reclusão. Na etapa derradeira, pela incidência majorante do art. 40, IV, da Lei
de Drogas na fração de 2/3, majoro-a para 10 anos, 8 meses e 26 dias de
reclusão e pagamento de 1.073 dias-multa.

Em razão do concurso material do delito de tráfico com o de
receptação, a teor do art. 69 o Código Penal, torno a pena definitiva em 13
anos, 1 mês e 11 dias de reclusão mais pagamento de 1.238 dias-multa.

Mantido o quantum da pena reclusiva em patamar superior a 8 anos
de reclusão, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou o
semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, a teor dos arts. 33, § 2°, "a", e 44, I, ambos do CP.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a
ordem, de ofício, para reduzir a sanção final do paciente para 13 anos, 1 mês
e 11 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.238 dias-
multa” (e-doc. 3).

13. Não há constrangimento ilegal comprovado no caso agora
analisado. A fixação da majorante prevista no inc. IV do art. 40 da Lei n.
11.343/2006 no patamar máximo permitido, pelos elementos trazidos nestes
autos, foi satisfatoriamente justificada pelas circunstâncias específicas do
caso. É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal que, no Código
Penal, não se têm, de forma fechada, elementos normativos vinculantes, em
abstrato, para aplicação por todos os juízes e em qualquer caso na fixação da
pena, cabendo às instâncias ordinárias competentes aproveitar cada qual
deles segundo o que comprovado no processo e fundamentadamente. Nesse
sentido, por exemplo:

““PENA - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
VALORAÇÃO. A valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da
pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.

PENA - TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
- INTERESTADUALIDADE - CAUSA DE AUMENTO - PERCENTAGEM. A
definição da percentagem referente a aumento de pena faz-se no campo do
justo ou injusto, não encerrando, de regra, ilegalidade” (RHC n. 192.393,
Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15.12.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL.
CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A
DOSIMETRIA DA PENA. CORRETA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO
PREVISTA NO § 1 ° DO ART. 308 DO CÓDIGO PENAL MILITAR.
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME APROFUNDADO, EM HABEAS CORPUS,