Origem: AREsp - 00086893620108260114 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Procedência: SÃO PAULO Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos artigos 146, III, “a”, e 155, II, da Constituição Federal. Anote-se a ementa do acórdão recorrido: “Ementa: Tributário — ICMS — Mandado de segurança — Empresa ligada ao ramo de telecomunicações, prestadora de serviços de TV por assinatura e "Internet" banda larga — Pretensão a que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS sobre as operações consubstanciadas na locação dos equipamentos necessários à prestação do serviço (conversor e "cable modem") — Possibilidade — Atividade intermediária não sujeita à exação — Precedentes do STJ, inclusive pelo mecanismo do recurso repetitivo — Decisão Normativa CAT n° 05104, a empreender analogia extensiva, que não pode ser aplicada na espécie, em se cuidando de matéria tributária — Segurança que se sustenta — Recursos desprovidos.” Decido. A irresignação não merece prosperar. Verifico que a instância de origem concluiu pela impossibilidade de incidência de ICMS sobre as atividades meio do serviço de comunicação. O entendimento do Tribunal a quo não diverge da orientação fixada por esta Corte no julgamento do RE nº 572.020/DF, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux , DJe de 13/10/14, conforme se verifica da ementa a seguir: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE- FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade- meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98 . Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário” (RE nº 572.020/DF, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/10/14 – grifei). Ainda no mesmo sentido: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS-COMUNICAÇÃO. INCIDÊNCIA TÃO SOMENTE SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO TRIBUTO AOS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS E SUPLEMENTARES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE nº 904.294/RJ–AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 16/11/15). Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 22 de maio de 2017. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente