Origem: RESP - 1572283 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: MATO GROSSO DO SUL Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Paulo Urbano de Oliveira, contra decisão que negou seguimento ao REsp 1.572.283/MT, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro. A impetrante narra, de início, que “o réu foi denunciado em 01.04.2011, pelo crime previsto no art. 213 c/c 214 ‘a', ambos do Código Penal em sua redação vigente à época dos fatos, que de acordo com a denúncia, ocorreram entre os meses de julho e setembro de 2007 " ( grifos no original; pág. 2 do documento eletrônico 1). Inconformada com a sentença condenatória, a defesa apresentou apelação no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que, ao prover o recurso, absolveu o apelante. Irresignado, o Ministério Público local interpôs recurso especial, provido pela Sexta Turma do STJ, em decisão assim ementada: “PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, ao apreciar os Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.152.864/SC e n. 762.044/SP, firmou o entendimento de que, no estupro e no atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos, praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/09, a presunção de violência é absoluta. 2. Mostra-se irrelevante, para a configuração do tipo penal, a aquiescência da vítima, o fato de já ter mantido relações sexuais ou a existência de relacionamento amoroso com o agente. 3. Recurso especial provido" (pág. 168 do documento eletrônico 3). É contra essa decisão do STJ que se insurge a impetrante. Sustenta, em suma, que “a Lei n° 12.015/2009 é patentemente prejudicial ao réu, vez que antes desta Lei, circunstâncias que relativizavam a presunção de violência resultariam em atipicidade da conduta e a consequente absolvição dos acusados" (pág. 4 do documento eletrônico 1). Aduz, para tanto, que “o acórdão recorrido, ao apreciar o caso em concreto, se pronunciou pela aplicação da nova Lei a fato anterior a ela, entendendo que no crime contra menor de 14 anos a presunção seria absoluta. Não obstante, repito, o presente caso versa sobre fato que ocorreu em 2007, período anterior à vigência da Lei 12.015/2009, e a aplicação da referida Lei – notoriamente prejudicial ao réu – a fato anterior à sua vigência, fere princípios constitucionais e infraconstitucionais, pois vai de encontro à Constituição Federal, ao Código Penal e ao Código de Processo Penal " (grifos no original; pág. 4 do documento eletrônico 1). Assevera, ainda, que, “através das provas colacionadas aos autos, percebe-se que o relacionamento foi consentido pela menor, não havendo violação ao bem jurídico tutelado, ou seja, trata-se de uma conduta atípica" (pág. 8 do documento eletrônico 1). Formula, ao final, o seguinte pedido: “Ante o exposto, requer seja concedida ordem liminar de habeas corpus em favor do paciente, haja vista que, absolvido em grau de apelação, teve a decisão revertida pelo STJ, notadamente porque com a ocorrência do trânsito em julgado do acórdão da Sexta Turma, o TJ-MT deverá proferir nova decisão observando o entendimento do STJ sobre o tema. Ao final, seja confirmada a liminar, para conceder a ordem em favor do paciente, restabelecendo-se o acórdão proferido pela Corte Estadual que o absolveu em virtude do reconhecimento da atipicidade material da conduta" (grifos no original; pág. 9 do documento eletrônico 1). Em 28/9/2016 indeferi o pedido liminar, solicitei informações e abri vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinou pela denegação do writ (documento eletrônico 23). É o relatório suficiente. Decido. Bem examinados os autos, tenho que é caso de denegação da ordem. A Sexta Turma do STJ negou provimento ao REsp 1.572.283/MT, estando a decisão assim fundamentada: “[...] Consta nos autos que os recorridos, denunciados como incursos nos arts. 213 e 214, c/c 224, a, e 71 do Código Penal, por fatos ocorridos entre os meses de julho e setembro de 2007, foram condenados, respectivamente, às penas de 7 anos e de 10 anos de reclusão. Interposto recurso de apelação, este foi provido para absolver os réus, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, nos seguintes termos (fls. 240/243): ‘Pelo que consta dos autos durante o ano de 2007, P. U. de O. praticou atos libidinosos e conjunção sexual com a vítima G. B. da R. C., que tinha 13 anos à época dos fatos, tendo, ainda, contado com o consentimento da genitora da adolescente, a apelante B. B. da R., para que pudesse consumar tais ilícitos e saciar sua lascívia. É dos autos que a recorrente, com o propósito de facilitar a aproximação de P. U. de O. com G. B. da R. C., convidou-o para residir em seu imóvel e assim, o apelante tirando proveito da coabitação, em dias e vezes não apurados, durante os meses de julho a setembro do ano de 2007, de forma reiterada, manteve com a referida vítima, conjunção carnal. Pois bem. Tanto B. B. da R. como P. U. de O. pugnam em apelo a absolvição alegando, a primeira, que nunca consentiu com o relacionamento amoroso tratado nos autos e argumenta, o segundo, que não se encontram na hipótese os elementos caracterizadores do crime de estupro. De fato, examinando detidamente o caderno processual, não vejo razões para manter a condenação dos recorrentes. Com efeito, a vítima contava à época do ocorrido com treze anos de idade, conforme certidão de nascimento de f. 115, caracterizando a situação doutrinariamente conhecida como ‘violência presumida'. A materialidade restou estampada às fls. 26/29. concluindo-se pela ocorrência da conjunção carnal . No que concerne à autoria, o acusado confessou ter mantido relações sexuais com a ofendida, por algumas vezes, todas consentidas por ela. De fato, os depoimentos testemunhais contidos nos autos caminham no sentido de que P. U. de O. e vítima mantiveram um relacionamento afetivo, tendo, a própria vítima relatado em juízo que nunca foi forçada a manter relações sexuais e que, ambos, estavam se envolvendo afetivamente , sendo que, se não fosse a intervenção do Conselho Tutelar e do Judiciário estariam juntos até os dias de hoje (CD-R de f. 96). A apelante B. B. da R. embora tenha alegado que não consentia com o envolvimento de P. U. de O. e a vítima, afirmou em juízo que a filha chegou a comunicar o namoro e que no início, não concordou com a relação, mas, que depois acabou aceitando porque a menina já era dada à vida sexual com outros rapazes e que era melhor que ela se relacionasse com o apelante ‘do que aparecesse grávida de alguém na rua'. Afirmou, também, que jamais obrigou a filha a manter relação com o recorrente (como foi denunciada), sendo que, inclusive, há tempos já não tinha domínio sobre a conduta da menina (CD-R de f. 96). relatou que foi morar temporariamente na casa de B. B. da R. (porque estava se mudando para a cidade de Nobres) e lá, conheceu a vítima tendo então iniciado, ambos, um envolvimento afetivo. Disse que foi tudo muito rápido (cerca de 15 dias de envolvimento) porque logo em seguida o Conselho Tutelar interveio e noticiou ao MP a ocorrência do ‘crime'. Narrou que sabia que a menina tinha 13 anos e afirmou ter conhecimento de que ela já havia se envolvido com outros rapazes tendo, inclusive, comparecido algumas vezes no Conselho Tutelar porque já era dada a uma ‘situação de estar no mundo'. (CD-R de f. 96). Ora, nos dias de hoje, vê-se o amadurecimento precoce dos adolescentes, que absorvem uma gama de informações sobre assuntos diversos, incluído a educação sexual. Com efeito, a norma do art. 224, alínea ‘a' do CP visava proteger os costumes em uma em uma época cm que a sexualidade era bem mais reprimida, o que difere muito nos tempos atuais. Assim, em face do moderno cenário social, embora ciente de que existam entendimentos contrários, creio que não é mais concebível admitir- se a presunção de violência automaticamente em todos os casos envolvendo menores de catorze anos, sem se observar qualquer conexão com as circunstâncias em que o caso concreto se deu, de tal sorte que seu fim é preservar a inocência da vítima, ou seja, protegê-la das suas limitações, temporárias ou permanentes, dos possíveis ataques à sua identidade sexual, preservando-se a sua dignidade como pessoa . Isso posto, diante de uma relação sexual consciente e consentida, impossível vislumbrar qualquer ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Se é assim, entendo deva o Direito atuar, neste ponto, para proteger esses jovens contra o abuso e a violência sexual, o que, evidentemente, não é o caso dos autos, já que, percebe-se não ter havido qualquer ato de violência contra a vítima. Noutro ponto, percebe-se que a vítima já tinha certa experiência sexual (relacionando-se em outros momentos com rapazes) estando evidenciado pelo seu depoimento e também o de sua genitora, seu conhecimento sobre a sexualidade sendo que, hoje em dia, encontra-se vivendo maritalmente com outra pessoa. Assim, entendo que em se tratando de menor de catorze anos que demonstre conhecimentos sobre a atividade sexual, e apresentando certo porte em seu desenvolvimento físico, o caráter absoluto da violência ficta do artigo 224 deve ser mitigado em relação ao agente, diante da vivência social moderna que traz precoce amadurecimento psíquico-intelectual aos adolescentes. Ilustra a doutrina: ‘(...) Entretanto, chegando a jovem a idades mais elevadas, saindo da esfera de criança e alcançando o estágio de adolescente (maior de 12 anos), cremos possível discutir a respeito de sua condição e da sua real maturidade ou imaturidade' (NUCC1. Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 3ª ed. - São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2007, p. 810). Desta feita, a norma insculpida no art. 224, 'a', do CP deve ser relativizada, considerando a idade da vítima (adolescente), sua noção sobre a sexualidade, seu assentimento, os costumes da época e a maneira como os atos se deram. É da jurisprudência: […] Ante o exposto, na hodierna concepção de tipo penal, estando presente a tipicidade formal, mas, ausente a material, impõe-se reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelos apelantes. Mercê de tais considerações, DOU PROVIMENTO AOS RECURSOS de B. B. da R. e P. U. de O. para absolvê-los da imputação que lhes foi feita na denúncia, com fundamento no disposto no art. 386, III do CPP'. A Terceira Seção desta Corte, ao apreciar os Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.152.864/SC e n. 762.044/SP, firmou o entendimento no sentido de que, no estupro e no atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos, praticados antes da vigência da Lei n. 12.015/09, a presunção de violência é absoluta. Confira-se a ementa do julgado: […] Mostra-se irrelevante, portanto, para fins de configuração do delito, a aquiescência da vítima, o fato de já ter mantido relações sexuais ou a existência de relacionamento amoroso com o agente. Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso especial para, afastando a tese de presunção relativa de violência, determinar ao Tribunal de origem que prossiga no julgamento do recurso de apelação" (grifos no original; págs. 171-175 do documento eletrônico 3). O impetrante insurge-se contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, que deu provimento ao recurso especial, para afastar a tese de presunção relativa de violência. Pois bem. Esta Corte entende que, nos casos de crimes sexuais com violência presumida, o consentimento ou experiência sexual da vítima é irrelevante para configuração do crime, ante a presunção de violência a que se refere a redação dos arts. 213 e 214 do Código Penal vigente à época, sendo possível, ainda, a presunção com base em outros elementos dos autos. Nesse sentido, transcrevo, respectivamente, as ementas do HC 97.052/PR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, do HC 105.558/PR, de relatoria da Ministra Rosa Weber e RHC 116.171/SC, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia: “ HABEAS CORPUS . ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a , do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, rel. Min. Ellen Gracie