Origem: 400679 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Jacira Cristina Barbosa, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas do Superior Tribunal de Justiça - STJ, proferida nos autos do HC 400.679/SP. Narra a denúncia que “[…] policiais militares realizavam diligências pelo local acima apontado, oportunidade em que avistaram, na via pública, a denunciada Jaciara, em atitude suspeita, razão pela qual decidiram abordá-la. Durante a revista pessoal, os policiais militares encontraram no interior da mochila de Jaciara 2 ‘tijolos de maconha' (1,4 Kg), substância entorpecente que ela trazia consigo, para fins de tráfico. Indagada acerca das drogas, Jaciara confessou que receberia R$ 300,00 (trezentos reais) para entregá-las a terceira pessoa. Diante disso, os policiais constataram através de mensagens do celular de Jaciara que ela pegou as drogas com a denunciada Ana Moreira" (pág. 8 do documento eletrônico 2). Com o transcurso do trâmite da ação penal, sobreveio a sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), impondo à paciente a pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, com fundamento único na hediondez do delito. Em desfavor da ré, o magistrado de piso também afastou a aplicação da causa de diminuição do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, ao alegar que a quantidade de drogas apreendida, 1,4 Kg de maconha, obsta o reconhecimento do redutor. Irresignada, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP. Contudo, a medida cautelar foi indeferida. Contra tal decisão, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça – STJ. Porém, o writ foi indeferido liminarmente por decisão monocrática do Ministro Ribeiro Dantas, ao aplicar a Súmula 691/STF. Na presente ação mandamental, a Defensoria Pública alega que a paciente faz jus à causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, haja vista ser primária e não pertencer à organização criminosa, desempenhando apenas o papel de “mula". Aduz, ainda, que a paciente encontra-se gestante e junta aos autos exames que comprovam a gravidez, sendo que, em janeiro de 2017, já se encontrava aproximando-se da metade do período gestacional (16 semanas). Requer, por fim, o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 e que seja garantido à paciente o direito de recorrer em liberdade, ou, subsidiariamente, em prisão domiciliar. É o relatório. Decido. Preliminarmente, entendo que o presente caso permite a superação da Súmula 691/STF diante da flagrante teratologia perpetrada pelas instâncias ordinárias. Isso porque foi negada à paciente a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, mesmo possuindo todos os requisitos exigidos pela norma de regência, quais sejam: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa, verbis : “ HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3. IV - A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal. IV – Ordem concedida (HC 136.736/SO, de minha relatoria). O único motivo utilizado pelo magistrado de piso para negar a aplicação foi a quantidade de droga (1,4 Kg de maconha), o que é vedado por esta Corte. Vejamos: “ HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal" (HC 138.138/SP, de minha relatoria) Verifico, também, que foi imposto à paciente o regime fechado, justificado na hediondez do crime pelo Juízo sentenciante. Nesse ponto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos, verbis : “ HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida" (HC 118.533/MS, Min. Rel. Cármen Lúcia). Vislumbro que, diante da leitura da sentença, é possível extrair a clara percepção de que a paciente agia meramente na condição de “mula", sem pertencer a qualquer organização criminosa. Vejamos: “A acusada Jaciara, na fase inquisitiva, admitiu a autoria e a materialidade delituosa, alegando que a pedido de seu companheiro Cleber Bezzerra da Silva, que está preso em Presidente Prudente, fez contato com Ana Moreira, tendo elas conversado sobre como entrar com roupa e comida na cadeia, bem como sobre drogas que Ana iria se desfazer" (pág. 14 do documento eletrônico 2). Sobre este prisma, Rosa Del Olmo chama-nos a atenção para os tipos “esdrúxulos" de participação nesses delitos. É muito comum, explica a referida criminóloga, a prisão de mulheres em razão de colaborarem com um ou mais homens – quase sempre por razões afetivas ou familiares - no transporte de drogas ou simplesmente por estarem em lugares onde se produzia ou armazenava tais produtos ilícitos, o que as tornam cúmplices, digamos assim involuntárias, não obstante vinculadas à ação criminosa ( Reclusion de mujeres por delitos de drogas reflexiones iniciales. Reunión del Grupo de Consulta sobre el Impacto del Abuso de Drogas en la Mujer y la Familia. Organización de los Estados Americanos O.E.A. Fundación José Félix Ribas ). No ponto, observo que as mulheres em situação de prisão têm demandas e necessidades muito específicas, o que não raro é agravado por históricos de violência doméstica, familiar e outros fatores, como a própria maternidade, a nacionalidade estrangeira, a perda financeira ou o uso de drogas. Não é possível desprezar, nesse cenário, a distinção dos vínculos e relações familiares estabelecidos pelas mulheres, bem como sua forma de envolvimento com o crime, quando comparados com a população masculina, o que repercute de forma direta nas condições de encarceramento a que estão submetidas. In casu , soma-se a tal situação a condição gestacional da paciente que merece guarida não só no ordenamento jurídico brasileiro, como no cenário internacional de proteção aos Direitos Humanos. Destaco que a Lei 13.257/2016, ao dispor sobre as políticas públicas para a primeira infância, alterou o Código de Processo Penal para garantir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar às gestantes e mulheres com filhos de até 12 anos incompletos. Observo que a medida trata, antes de tudo, da proteção à criança. O direito de nascer e de ser criado juntamente com sua genitora em seu lar, longe das agruras e do ambiente insalubre do cárcere. Neste diapasão tem-se, ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), cujo princípio maior é a proteção integral, litteris : “Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem." No plano internacional dos Direitos Humanos, o principal marco normativo a abordar essa problemática são as chamadas Regras de Bangkok - Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras. Essas Regras propõem um olhar diferenciado para as especificidades de gênero no encarceramento feminino, tanto no campo da execução penal como também na priorização de medidas não privativas de liberdade, ou seja, que evitem a entrada de mulheres no sistema carcerário. Apesar de o Governo Brasileiro ter participado ativamente das negociações para a elaboração das Regras de Bangkok e a sua aprovação na Assembleia Geral das Nações Unidas, até o momento elas não foram plasmadas em políticas públicas consistentes em nosso país, sinalizando, ainda, o quanto carecem de fomento a implementação e a internalização eficazes pelo Brasil das normas de direito internacional dos direitos humanos. E cumprir essas regras é um compromisso internacional assumido pelo Brasil. Embora se reconheça a necessidade de impulsionar a criação de políticas públicas de alternativas à aplicação de penas de prisão às mulheres, é estratégico abordar o problema primeiramente sob o viés da redução do encarceramento feminino provisório. De acordo com as Regras de Bangkok, deve ser priorizada solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado, como se verifica no presente caso. Nesse sentido, o item 2 da Regra 2 da referida norma internacional estabelece que: “Regra 2 (...) 2. Antes ou no momento de seu ingresso, deverá ser permitido às mulheres responsáveis pela guarda de crianças tomar as providências necessárias em relação a elas, incluindo a possibilidade de suspender por um período razoável a medida privativa de liberdade, levando em consideração o melhor interesse das crianças"(grifei). Saliento, ainda, que a própria Constituição Federal confere proteção especial à família, proclamando-a como a base da sociedade e garantindo-lhe proteção especial do Estado (art. 226). Ademais, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consonância com o ordenamento jurídico, as normas internacionais de Direitos Humanos e a Constituição Federal. Anoto: HC 137.234/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 134.104/SP; HC 134.069/DF; HC 133.177/SP, Rel Min. Gilmar Mendes; HC 142857-MC/DF, HC 142479-MC/SP, HC 139.889-MC/SP, de minha relatoria; HC 134.734/SP, Rel. Min. Celso de Mello, entre outras. Ressalto que a quaestio iuris trazida neste habeas corpus refere-se à aplicação de jurisprudência pacífica deste STF, que não encontra divergência entre as Turmas, o que permite a adoção do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF, litteris : “Art. 192. Quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribuna