Origem: 03389614120148190001 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Procedência: RIO DE JANEIRO RECURSO ESPECIAL COM MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ARTIGO 1.032 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TENTATIVA. ARTIGOS 217-A E 14, II E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DO FEITO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO: Trata-se de recurso especial, interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em face de J. R. R., com base no artigo 105, III, alínea a , da Constituição Federal, contra acórdão que assentou, in verbis : “APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO QUALIFICADO. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA OFENDIDA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 65, DO DECRETO-LEI Nº. 3.688/41. IMPOSSIBILIDADE. ATOS PRATICADOS COM O FIM DE SACIAR A LASCÍVIA DO ACUSADO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. Nos delitos de natureza sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da ofendida tem especial relevância probatória, desde que seja uniforme, coerente e esteja lastreada pelos demais elementos de convicção contidos nos autos. 2. O delito de estupro configura-se pela prática de qualquer ato libidinoso, independentemente da conjunção carnal propriamente dita. 3. Ato libidinoso é todo ato praticado com a intenção de favorecer a lascívia de alguém, podendo ser exemplificado por carícias nas regiões erógenas, beijos lascivos e outros tantos capazes de satisfazer a fantasia sexual de alguém. 4. O dolo da contravenção penal de perturbação de tranquilidade alheia deve estar diretamente ligado à vontade de perturbar e a molestar a tranquilidade de alguém, diferente do dolo do crime sexual, onde o agressor age para satisfazer sua própria lascívia. 5. Os limites da conduta contravencional são ultrapassados quando a intenção do apelante não é importunar a ofendida, mas submetê-la ao ato libidinoso para satisfazer sua própria ânsia sexual. 6. Atos libidinosos praticados contra criança de tenra idade não caracteriza mera contravenção penal de perturbação da tranquilidade, inclusive, porque a mesma relatou em Juízo que o acusado se masturbava entre os intervalos da prática dos atos libidinosos, evidenciando a intenção de satisfazer a lascívia do agente. 7. Cabível a fixação da pena-base no mínimo legal e reduzida em 2/3 pela tentativa, considerando-se um juízo de proporcionalidade entre as condutas praticadas contra a menor e os atos de penetração que são, evidentemente, mais graves. 8. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o crime for praticado mediante grave ameaça ou violência, seja ela real ou presumida, em virtude da vedação legal contida no artigo 44 , incisos I e III, do Código Penal.9. Conforme disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº. 8.072/90, em se tratando de prática de delito hediondo, uma vez condenado o agente, o regime prisional a ser fixado deve ser o inicialmente fechado. 10. A despeito da natureza hedionda do crime de estupro de vulnerável, deve-se fixar o regime aberto ao acusado condenado à pena mínima de 08 anos de reclusão, reduzida em 2/3 pela tentativa, e que é primário e não ostenta circunstância judicial negativa, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 realizada pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso (HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli - julg. 27.6.12). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fl. 292) Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões de recurso especial, o recorrente sustenta violação aos artigos 14, II, e 217-A do Código Penal (e-STJ, fls. 316-331). O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a matéria em discussão no recurso especial seria de natureza constitucional, ante a menção pelo acórdão recorrido aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, aplicando o disposto no artigo 1.032 do Código de Processo Civil, a fim de remeter o recurso especial a esta Corte (e-STJ, fls. 379-380). Ao complementar as razões do recurso especial originalmente interposto, o recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, LIV, e 97 da Constituição Federal (e-STJ, fls. 388-402). Argumenta, ainda, que o acórdão recorrido “ negou vigência e contrariou expressamente os dispositivos destacados e prequestionados, dando-lhes alcance que estes não possuem, isto porque não resta a menor dúvida de que o legislador ordinário, ao reunir em uma única conduta típica os crimes de atentado violento ao pudor e estupro, não tornou aquele como ato preparatório do novo crime de estupro, não cabendo ao Poder Judiciário deixar de aplicar a norma penal por discordar da legítima opção legislativa" . Em sede de contrarrazões, o recorrido aduziu o óbice da súmula 279 do STF. No mérito, reiterou a incidência dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a vedação à imposição de penas perpétuas e a necessidade de individualização da pena (e-STJ, fls. 410-413). É o relatório. DECIDO . O presente recurso não merece trânsito nesta Suprema Corte, em vista da ausência de ofensa direta ao texto constitucional pela decisão impugnada, afastando-se, por conseguinte, a hipótese de incidência do artigo 1.032 do Código de Processo Civil. Com efeito, no caso sub examine , embora reconhecendo provada a prática da conduta prevista pelo artigo 217-A do Código Penal, o tribunal a quo decidiu aplicar a redução de pena correspondente à tentativa (artigo 14, II e parágrafo único, do Código Penal), a fim de realizar suposta adequação da sanção à Constituição Federal, como se depreende do seguinte trecho da decisão recorrida: “Assim, ainda que o delito tenha se consumado, em uma leitura formal do tipo, tem-se que por uma razão de política criminal, é de se aplicar à respectiva pena uma diminuição de 2/3 (dois terços) pela tentativa, compatibilizando-se, assim, a reprimenda para a situação dos autos com a Constituição." Fica claro, portanto, que a aferição de eventual violação à Carta Política, se existente, dependeria de prévia interpretação do sentido e alcance de normas infraconstitucionais aplicadas no caso concreto (artigos 217-A e 14, II e parágrafo único, do Código Penal), o que é inviável no âmbito do presente recurso. Ademais, o recorrente sustenta, em sua preliminar de repercussão geral, ofensa ao artigo 5º, LIV, da Constituição Federal (devido processo legal substantivo). A jurisprudência desta Corte, contudo, é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do livre acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Nesse sentido, os seguintes julgados: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processual Penal. Indeferimento de diligência probatória. Cerceamento de defesa (CF, art. 5º, incisos LIV e LV). Ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. Ausência de repercussão geral reconhecida. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Está consolidado na Corte o entendimento de que não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 830.699-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 12/02/2015) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. APELAÇÃO. IMPEDIMENTO DE UM DOS INTEGRANTES DA CORTE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE TÃO SÓ DO JULGAMENTO. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS INSTRUTÓRIOS. MATÉRIA AFETA À INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO PROCESSO PENAL. MILITAR. OFENSA INDIRETA A PRECEITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I- É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II- A alegada afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação dos atos decisórios, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, seria indireta ou reflexa. III- Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 669.427-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 09/12/2013) Demais disso, não há que se falar em inobservância da cláusula de reserva de plenário, pois o tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma legal nem afastou sua aplicação sem observância do artigo 97 da Constituição Federal, mas apenas interpretou as normas infraconstitucionais supracitadas, que disciplinam a matéria. Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes: “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE POLICIAMENTO OSTENSIVO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 59/2004. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS. REEXAME DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS LOCAIS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 280 DO STF. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A verificação da alegada ofensa ao texto constitucional envolve o reexame da interpretação dada pelo juízo a quo à legislação infraconstitucional local aplicável ao caso (Lei Complementar estadual 59/2004). A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incidência da Súmula 280 do STF. Precedentes. II - Não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Lei Maior. III - Agravo regimental a que se nega provimento. " (ARE 784.179- AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 17/2/2014) “ AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXPEDIÇÃO DA CNH. INTERPRETAÇÃO DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ART. 97 DA CF/88 E SÚMULA VINCULANTE Nº 10. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional, ou afasta sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. " (ARE 767.313-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 26/3/2015) Dessa forma, não obstante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o presente recurso versa matéria constitucional, verifico que a discussão travada nos autos se situa no âmbito exclusivamente infraconstitucional, sendo eventual ofensa ao texto constitucional meramente reflexa ou indireta. Ex positis , com fundamento no artigo 1.032, parágrafo único, do Código de Processo Civil, determino a DEVOLUÇÃO do feito ao Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Brasília, 14 de junho de 2017. Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente