. Protocolo: 2017/20107. Comarca: Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina. Vara: 2ª Vara da Fazenda Pública. Ação Originária: 0077676-05.2016.8.16.0014 Mandado de Segurança. Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível Despacho: Cumpra-se o venerando despacho. CLS.1. Tendo em vista a existência de pedido liminar de antecipação de tutela, avoco os autos para sua apreciação.2. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Palhano Business Center Torre I e Palhano Business Center II, em face de decisão de fl. 33-TJ, proferida nos autos n°. 0077676-05.2016.8.16.0014, de mandado de segurança com pedido liminar, que indeferiu a concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Sustenta o recorrente, em síntese que, no valor total de sua fatura mensal de energia elétrica, está sendo incluída a cobrança de valores relativos ao ICMS incidente sobre a ?Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST? e ?Tarifa sobre o Uso do Sistema de Distribuição - TUSD?. 3ª Câmara Cível Alega que a cobrança sobre o uso e conexão dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica é ilegal, ante o entendimento pacífico do STF e STJ, no sentido de que o ICMS deve incidir, unicamente, sobre a efetiva operação de circulação (fornecimento) de energia elétrica, devido à inexistência de previsão legal autorizadora do recaimento do imposto em comento sobre o uso dos meios de produção, distribuição ou transmissão de energia. Assim, não pode fazer parte da base de cálculo do ICMS a ?Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia - TUSD? e ?Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão - TUST?. Diante disso, requereu a concessão de tutela antecipada, com a declaração de inexigibilidade do tributo de ICMS sobre as referidas tarifas pagas pela empresa recorrente. Juntou procuração e demais documentos às fls. 24/36. 2. Segundo o disposto no art. 1.019, inciso I, do CPC/15, o relator do agravo "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão". Ademais, determina o art. 300, do CPC/15, que a "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou 3ª Câmara Cível risco ao resultado útil do processo". Nesse passo, necessária se faz a consignação da decisão agravada (fls. 33/TJ) da qual se extrai o seguinte excerto: "1 - Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por PALHANO BUSINESS CENTER TORRE I e PALHANO BUSINESS CENTRE TORRE II, qualificados nos autos, onde se pretende seja reconhecido direito de não se submeter ao ato ilegal de recolhimento de ICMS incidente sobre encargos de uso e conexão dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica. 2. Encontra- se ausente a verossimilhança das alegações. Isso porque, embora o fato gerador do ICMS se aperfeiçoe no momento do consumo, não sendo a energia elétrica passível de estoque, os custos atinentes à produção, transmissão e distribuição de energia elétrica devem, ao menos aparentemente, compor a base de cálculo da tributação. 3. Assim, inexistindo ilegalidade aparente, indefiro o provimento liminar aforado pela parte. (...)" Pois bem, o STJ pacificou entendimento no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica): PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a 3ª Câmara Cível prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. (...) (AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012) 3ª Câmara Cível É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166?STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399?MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11?06?2013, DJe 19?06?2013; AgRg no REsp 1.075.223?MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04?06?2013, DJe 11?06?2013; AgRg no REsp 1278024?MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07?02?2013, DJe 14?02?2013. É também o entendimento desta Câmara no enfrentamento de casos análogos: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA - ICMS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PREVISTOS NO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA, TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) QUE, EM PRINCÍPIO, NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO QUE SE CONCRETIZA NO MOMENTO EM QUE A ENERGIA ELÉTRICA SAI DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR E É EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE - FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, OUTROSSIM, QUE TAMBÉM SE VERIFICA. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - AI - 1426108-0 - Pinhais - Rel.: Rabello Filho - Unânime - - J. 01.03.2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST/TUSD. EUST/EUSD. 3ª Câmara Cível INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA OPERAÇÃO MERCANTIL. PRECEDENTES. SÚMULA 391. STJ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. DILIGÊNCIAS. NECESSIDADE. ART. 273 CPC. REQUISITOS. PREENCHIDOS. AGRAVO PROVIDO. TJPR, 3.ª Câmara Cível, AI 1445743-1, de Curitiba, 4.ª Vara da Fazenda Pública, acórdão n.º 61.129, unânime, rel. des. Vicente Del Prete Misurelli, j. 10/11/2015. Dessa maneira, forte no entendimento pacífico no sentido de que a Súmula 166 do STJ reconhece que "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte", e considerando que a carta constitucional trata da energia elétrica como mercadoria, a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Taxa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) não integra a base de cálculo do ICMS, ou seja, o imposto deve incidir apenas sobre o fornecimento de energia elétrica. Isso porque, o critério material da hipótese de incidência do tributo em questão se concretiza apenas quando a energia sai da concessionária e é efetivamente consumida pelo estabelecimento - a energia elétrica não fica "armazenada" podendo "circular depois", não sendo possível incidir a espécie de tributo sobre o "deslocamento" da energia por inexistência de circulação da mercadoria para fins tributários, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Portanto, fases como: geração, transmissão e distribuição são anteriores a disponibilização da energia para 3ª Câmara Cível consumo, o que obsta a incidência do fato gerador (ICMS) sobre, porque o tributo só incide sobre a energia efetivamente consumida. Aliás, é o teor da Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. " Roque Antonio Carrazza, em profundo estudo bem equaciona a questão: " (...) O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser ?estocado?, para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo- a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Portanto, apenas por ?ficção? é que se pode entrever, na ? circulação? de energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final. (...) Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo constitucional transitório em exame, o preço então praticado na operação final. Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida. (...) Remarcamos que a situação ora retratada não 3ª Câmara Cível se altera, ainda quando a produtora e a distribuidora de energia elétrica forem empresas distintas, já que, como vimos e revimos, a incidência do ICMS dá-se somente no instante em que a energia elétrica vem regularmente consumida (...). Esta ideia foi abonada pelo próprio constituinte, quando, no já mencionado art. 34, § 9º, do ADCT. estatuiu que as empresas distribuidoras ?serão as responsáveis? pelo pagamento do ICMS, ?desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final? - no mesmo sentido a Lei Complementar 87/1996, em seu art. 9º, § 1º, II. De que ICMS? Do único devido, pela operação praticada: a que levou - por intermédio da distribuidora - a energia elétrica, da fonte produtora ao consumidor final." (ICMS. 16. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 308-311). Nesse aspecto: "A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida." (AgRg no REsp 797.826/MT - Rel. Ministro Luiz Fux - 1ª Turma - DJ 21-6-2007) É importante mencionar, trecho do acórdão da lavra do Eminente Desembargador Lauro Laertes de Oliveira no julgamento do Recurso de Apelação Civil nº 1.427.156-0. Consta no corpo do referido acórdão: ... 22. Veja-se que no ICMS, tratando unicamente de mercadoria, a hipótese tributária consiste no fazer circular mercadoria. Por sua vez, o fato jurídico tributário ocorre quando há a transferência de titularidade do bem, quando existe efetivo negócio jurídico. E no caso da energia elétrica só há circulação e negócio jurídico quando há consumo. Isso se explica pelo fato de que a energia elétrica é bem intangível e, portanto, não passível de ser estocado. Quando se produz energia é porque ela invariavelmente será consumida, porque há demanda. 3ª Câmara Cível 23. Desse modo, pode-se esquematizar a hipótese de incidência da seguinte forma: HI = fornecer energia (elemento material) + local do fato gerador (elemento espacial) + consumir (elemento temporal)." Com efeito, restam presentes os requisitos previstos no art. 300, do CPC/15, ante a probabilidade do direito, pois em consulta ao sistema Projudi, consta nas faturas de energia elétrica juntada pelo agravante, a cobrança do ICMS sobre a totalidade dos lançamentos, não existindo a especificação em separado acerca de cada serviço prestado pela companhia de fornecimento de energia elétrica. Quanto ao perigo de dano ou risco útil ao processo afigura-se visível na situação, pois não há como se protelar a análise da tutela recursal, motivo pelo qual, reconhece-se provisoriamente a possibilidade de dano às finanças da agravante ante a cobrança de valores, em tese, indevidos, o que, na atual crise econômica que assola o país, poderá dificultar sobremaneira o desenvolvimento das atividades, além da quantidade de precatórios acumulados para pagamento de dívidas reconhecidas pela Justiça, o que levaria extenso período para reaver os créditos. Não obstante, a medida pleiteada pela agravante é apreciada em sede de cognição sumária, de forma que a sua concessão pode ser revogada, caso haja alteração dos fatos. Finalmente, esclareça-se que o fator tempo é crucial para garantir o direito material pretendido, vez que os 3ª Câmara Cível créditos fiscais questionados são lançados mês a mês potencializando o risco, de maneira que, considerando a cognição judicial autorizadora da medida e, como corolário ao princípio da celeridade e efetividade processual, concedo a precipitação eficacial da tutela jurisdicional. Não por outra razão, o art. 300, § 3º., do CPC/15, em relação às tutelas de urgência, cautelares ou antecipatórias, adota o princípio da fungibilidade formal, sendo facultado ao juiz conceder a medida mais adequada ao caso concreto, desde que satisfeitos os requisitos. Eduardo Talamini, esclarece a possibilidade de antecipação de tutela recursal inspirada na possibilidade de irreversibilidade: "... há casos em que a decisão impugnada deixou de conceder uma providência (ativa) pleiteada pelo recorrente. Em certas situações, há urgência na obtenção de tal providência. O simples futuro provimento do recurso contra sua denegação poderia vir a ser inútil - vez que já concretizado o dano que se pretendia evitar. É precisamente o que se dá em relação às decisões que indeferem liminares em cautelares, em mandados de segurança, em possessória. Também se enquadra nessa hipótese a decisão que, no processo de conhecimento, nega a antecipação de tutela fundada em risco de dano irreparável (...). Enfim, é o que ocorre em todos os casos em que se nega uma tutela de urgência. Enfim, é o que ocorre em todos os casos em que se nega uma tutela de urgência. (?) As mesmas razões que autorizam a suspensão da decisão impugnada, para que o eventual provimento do recurso não venha a ser inservível, justificam que, desde logo, conceda-se o resultado prático de seu provimento, nos casos em que sua realização, no final do procedimento recursal, seria inútil" (TALAMINI, Eduardo. A nova disciplina do agravo e os princípios constitucionais do processo, Revista de Processo n. 80 p. 125- 147). 3ª Câmara Cível Por derradeiro, necessário esclarecer que o titular do ICMS cuja desconstituição se pretende é apenas o Estado do Paraná, pois a COPEL, na qualidade de distribuidora de energia, só é responsável pelo recolhimento do tributo, conforme disposto no art. 121, parágrafo único, II, c/c art. 128, ambos do Código Tributário Nacional. Isto posto, com base na jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, CONCEDO A TUTELA ANTECIPADA para determinar que o agravado se abstenha de incluir os valores relativos às Tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS devido pelas agravantes. Ademais, determino que seja oficiado à COPEL a fim de que individualize mensalmente o valor do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST, deixando de efetuar sua inclusão na fatura de energia elétrica, de modo que as agravantes arquem com o pagamento do valor tido como incontroverso até que sobrevenha posterior decisão. Posto isto, vislumbro que no presente caso restou demonstrado a probabilidade de provimento do recurso bem como a existência dos requisitos ensejadores a deferir por ora, o pedido de tutela antecipada almejada, até ulterior pronunciamento. 3. Sendo assim, cumpra-se o disposto no art.1.018, §1°, do CPC/15, e oficie-se o juiz da causa (via mensageiro), para que, no prazo máximo de 10 dias preste as informações legais. 3ª Câmara Cível 4. Nesses termos, na mesma oportunidade, cumpra-se o disposto no art. 1.019, inciso II, do CPC/15, intimando a parte agravada, por publicação no Diário da Justiça