. Protocolo: 2016/232179. Comarca: Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Vara: 1ª Vara da Fazenda Pública. Ação Originária: 0003302-34.2005.8.16.0004 Cautelar Inominada. Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível Despacho: Processo Sobrestado (art. 1.037 CPC 2015) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO N° 1691806-6 E 1601769-1 DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA. Apelante: Município de Curitiba. Apelado: Scribe Informática LTDA Relator: Juiz de Direito Substituto em 2° Grau Osvaldo Nallim Duarte (em substituição ao Des. José Laurindo de Souza Netto). Vistos e examinados. I. RELATÓRIO. Trata-se de recurso de apelação e Reexame Necessário em face das decisões preferidas nos processos 0003300-64.2005.8.16.0004 (procedimento ordinário) e 0003302-34.2005.8.16.0004 (cautelar inominada), nas quais, respectivamente o magistrado a quo julgou procedente o pedido para declarar, de forma incidental, a inconstitucionalidade do ISS sobre a atividade de locação de bens móveis (locação de software) exercida pela autora, prevista no item 79 da lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 e item 03 da lista de serviços anexa à LC 48/2003 e por consequência, condenou o município de Curitiba à restituição dos valores indevidamente recebidos, observando o prazo prescricional previsto na Lei Complementar n. 118/05 (26.07.2000), com correção monetária pela média IPCA/IGP-DI a partir dos respectivos pagamentos indevidos (Súmula 162, do STJ) e, ainda, com juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado (Súmula 188, do STJ). Ainda, condenou o réu ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$2.000,00 (dois mil reais), com correção monetária pela média INPC/IGP-DI, a partir da data da sentença, e juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença. Na cautelar, julgou procedente o pedido com o efeito de confirmar a liminar concedida inaudita altera parte, assegurando o depósito mensal do valor do tributo ISS, desde que seja integral e em dinheiro (Súmula nº 112, do STJ), Condenou o réu ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados no valor de R$1.000,00, com correção monetária pela média INPC/IGP-DI, a partir da data da sentença, e juros de mora de 1% ao mês, a partir do transito em julgado da sentença. Irresignado, o Município de Curitiba apelou alegando/pleiteando, em síntese que: a) não há que se falar em restituição do tributo, salvo se houver prova de que o apelado não repassou ao consumidor o custo do tributo, já que se trata de tributo indireto, que recai ao consumidor final; b) a natureza do ISS é idêntica a do ICMS, ambos os tributos incidem sobre atividades econômicas em que se delimita um tomador/ comprador e um prestador/vendedor (que vende uma mercadoria ou serviço); c) a apelada não comprovou que não repassou o valor do tributo aos seus clientes ou de que estaria autorizada por eles a pleitear em seu nome a repetição; d) o item 79 do Decreto-Lei 406/68 está em desconformidade com o inciso III, do artigo 156 da CF, impondo-se o reconhecimento da inconstitucionalidade, a qual deverá alcançar a legislação municipal; e) deve ser considerada a prescrição, no prazo de cinco anos a contar da propositura da ação, nos termos do art. 168, I, do CTN e Lei 5.172/66; no presente caso o termo a quo da prescrição seria 29.09.2000, em caso de eventual restituição. Analisando a matéria discutida nos autos, verifica-se que o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 688.223/PR, nos seguintes termos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR PERSONALIZADOS (SOFTWARE). INCIDÊNCIA DE ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR PERSONALIZADO (SOFTWARE). INCIDÊNCIA DE ISS. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL. (RE 688223 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012). Desse modo, deve ser determinada a suspensão do presente recurso, atentando-se à redação do art. 1.035, §5º, do CPC/2015, e a necessidade de segurança jurídica. Aguardem na Secretaria da Seção. Após o julgamento do RExt nº 688.223/PR, retornem conclusos. Intimem- se. Curitiba, 11 de Julho de 2017. OSVALDO NALLIM DUARTE Juiz de Direito Substituto em 2° grau Relator convocado