DECISÃO Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de FELIPE FERNANDO SILVA MENDES FLAUSINO e DAIANE ALVES DE MORAIS, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 0000119-24.2016.8.26.0608). Segundo os autos, Daiane Alves foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e Felipe Fernando à 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, ambos incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Eis o teor do édito condenatório de primeiro grau, no que pertinente (fls. 14/16): (...) Passo à dosimetria da pena. Quanto a ré Daiane: A ré é primária e não ostenta antecedente na primeira fase da fixação da pena (fls. 127/128). Atendendo às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixo-lhe a pena base do mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, presente atenuante, devido a confissão espontânea sobre a propriedade da droga. No entanto, impossível sua aplicação, visto o estabelecimento prévio da pena dentro do mínimo legal. Na terceira fase, não há causas de aumentou ou diminuição da pena. Incabível o privilégio disposto no §4º, art. 33, da lei nº 11.343/06, porquanto dispunha de relevante partida de entorpecentes, de qualidades diversas, dentre elas o crack, tóxico este dos mais perniciosos, com algo poder viciante, agindo em concurso com terceira pessoa. Quanto ao réu Felipe: O réu ostenta antecedentes na primeira fase da fixação da pena (fls. 129/131). Atendendo às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, fixo-lhe a pena base, um sexto a cima do mínimo legal, qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, não há a presença de causas de atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, não há causas de aumentou ou diminuição da pena. Incabível, também para este réu, o privilégio disposto no §4º, art. 33, da lei nº 11.343/06, pelas mesmas razões que justificaram a não aplicação da medida à corré Daiane, razão pela qual ela prevalece tal como acima lançada. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES as pretensões punitivas para condenar DAIANE ALVES DE MORAIS ao cumprimento de 5 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e FELIPE FERNANDO SILVA FLAUSINO, ao cumprimento de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; ambos como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Quanto ao regime de pena imposto aos réus, fixo inicialmente fechado, dada a quantidade de pena definida e a natureza do delito. Além do mais, cabe consignar que os réus ainda não completaram 2/5 da pena imposta, fato que impede a progressão de regime nesse momento. Incabível, para ambos, tanto pelos fundamentos descritos acima, como também por não preencherem os requisitos do artigo 44 do Código Penal, o sursis e a substituição da pena corporal por pena restritiva de direito, e sobretudo por não se coadunar com a prática do tráfico. De fato, embora haja autorização para redução da pena, ninguém pode ignorar os efeitos dantescos da traficância no meio social, o que de tão evidente, dispensa maiores ilações. Recomendem-se, ambos, nas prisões em que se encontram. Inconformados, ambos os réus interpuseram recurso de apelação perante a Corte de origem. Ao final, foi dado parcial provimento ao recurso de FELIPE, reduzindo a reprimenda que lhe fora imposta ao patamar de 5 anos de reclusão. O aresto encontra-se assim fundamentado (fls. 25/40) As penas de DAIANE foram bem dosadas. Não merecem redução. A pena-base foi fixada no mínimo legal. Na 2ª fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, que não pode incidir para reduzir a sanção, com base no enunciado da Súmula nº 231, do Egr. Superior Tribunal de Justiça. Na 3ª fase, não pode ser reconhecido o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos. Isso porque a ré não exercia ocupação lícita ao tempo dos fatos (fls. 34) e tinha em depósito quantidade expressiva de droga, sendo que parte dela era de crack, droga que, como se sabe, é altamente nociva que produz efeitos devastadores sobre seus usuários e viciados. Tudo indica, assim, que, no mínimo, se dedicava às atividades criminosas (no caso, ao tráfico), de modo que não satisfaz os requisitos legais para obter a benesse. Mantenho, assim, as suas penas tal como aplicadas em primeira instância. As penas de FELIPE merecem redução. Primeiro, porque as certidões de fls. 130-31 atestam, quando muito, processo em andamento, que não pode configurar antecedente criminal. É o caso, assim, de ser reduzida a pena-base para o mínimo previsto. E depois, porque deve incidir, em seu favor, a atenuante da menoridade relativa (tinha 20 anos de idade ao tempo do crime), que não pode, no entanto, como acima visto, reduzir, na 2ª fase, a pena aquém do mínimo cominado. Na terceira fase, não deve incidir o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, tendo em conta, como acima exposto, os indícios de que, no mínimo, se dedicava ao tráfico. As circunstâncias geram, no meu entender, presunção de não-satisfação das condições previstas no § 4º, do artigo 33, das Lei de Tóxicos. Noutras palavras, infere-se delas que o sentenciado, se não integra/integrava efetivamente organização criminosa, que ele, pelo menos, se dedicava à atividade criminosa (no caso, ao tráfico) para se manter, garantir renda. Em tal caso, cabia-lhe afastar essa presunção (inversão de ônus da prova) de modo válido e convincente, o que não aconteceu. A propósito, trago à colação julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a seguir transcrito, tal como publicado em Informativo daquela Insigne Instituição: (...) Reduzo, assim, as penas de FELIPE para cinco anos de reclusão, mais 500 dias-multa, sanção que, à míngua de causa modificativa, torno definitiva. Finalmente, quanto aos pleitos remanescentes, anoto o que segue: (1) As penas alternativas não devem ser aplicadas não só pela hediondez do crime, que recomenda maior rigor no escarmento, mas também porque a Lei nº 11.343/06 expressamente veda a benesse aos traficantes, nos precisos termos do que dispõe o seu artigo 44, caput. Tal dispositivo legal foi editado pelos poderes competentes, goza de presunção de constitucionalidade e não parece ofender a Constituição de República de modo franco e direto. Não desconheço que foi reconhecida a inconstitucionalidade desse dispositivo pelo Excelso Pretório (HC 97.256) no ano de 2010, mas essa decisão foi tomada por maioria apertada (6 X 4) e valeu somente para o processo julgado (incidenter tantum). A propósito, julgado selecionado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: (...) A recente edição da Resolução nº 5, de 2012, pelo Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, em nada altera, no meu entender, a solução aqui proposta, visto que o crime, como se sabe, equipara-se aos hediondos e a aplicação de pena vicariante não reprovaria a contento a prática de tão grave crime. demais, por opção do legislador, o artigo 44, caput, referido resta íntegro, aplicando-se, por isso, in totum o argumento acima. (...) (2) Quanto ao regime prisional, tenho que deve ser atendido o disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, disposição expressa que, a menos que se queira decidir contra legem, deve regular o caso. Referido dispositivo legal foi editado pelos Poderes Competentes, gozando, até prova em contrário, de presunção de constitucionalidade. Não é escusado dizer que, sob a minha ótica, tal dispositivo legal (art. 2º, § 1º) - assim como ocorria com o antigo, que impunha o regime integral fechado 26 não padece do vício da inconstitucionalidade, por justamente regular e prever o tratamento penal mais rigoroso que os autores de crimes hediondos ou a eles equiparados devem ter, por previsão constitucional (CF, art. 5º, XLIII). Quanto à individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), ela será observada no curso da execução penal. Nesse sentido, julgados desta C. Corte: (...) Não desconheço que o Excelso Pretório, na sessão de 27.6.2012, nos autos de Hábeas nº 111.840, reconheceu, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do referido dispositivo, mas fê-lo, ressalto, incidentalmente, o que significa dizer que valeu somente para o processo julgado; não tem efeito erga omnes, pelo menos enquanto o Senado Federal não se pronunciar a respeito (CF, art. 52, X). Assim, malgrado o entendimento que vem se firmando nas mais altas Cortes de Justiça da Nação, entendo inteiramente aplicável a norma referida, o que obriga à fixação do regime inicial mais severo. Acrescento a tudo que (i) a quantidade da pena aplicada (superior a 4 anos de prisão) impede, por si só, a aplicação de penas alternativas e (ii) que a quantidade expressiva das drogas e também a natureza altamente nociva de uma delas (refiro-me ao crack), por revelar alta reprovabilidade da conduta, justificam o rigor adotado no escarmento. (...) Daí o presente mandamus , no qual se insurge a defesa, em síntese, contra o regime inicial de cumprimento de pena. Aduz que foi fixado o regime fechado com base na hediondez e na gravidade abstrata do delito de tráfico. Ressalta que as circunstâncias judiciais favorecem os pacientes. Invoca o teor das súmulas 718 e 719 do STF e 440 desta Corte. Ao final, pede, liminarmente e no mérito, seja fixado o regime inicial semiaberto para início do desconto da pena. É o relatório. Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. Em que pesem os argumentos expostos pelo operoso impetrante, tenho que as questões suscitadas neste writ não prescindem de uma análise da idoneidade e da razoabilidade da fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, demandando um exame mais aprofundado dos autos, inviável nos estreitos limites deste átrio processual. Ademais, a liminar pleiteada, nos termos em que deduzida, imbrica-se com o mérito da impetração, cuja resolução demanda análise pormenorizada dos autos e julgamento pelo Órgão Colegiado, juiz natural da causa. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus . 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado con