Superior Tribunal de Justiça - 01/08/2017 - Padrão - Pg. 507

DECISÃO I M N DOS S , por meio da petição n. 153.293/2016 (fl. 546), requer desistência deste agravo em recurso especial. Conforme expressamente requerido, homologo o pedido de desistência, com fundamento no art. 34, inciso IX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Decorrido o prazo sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado, remetendo-se os autos à origem com o fim de dar cumprimento ao restante da pena, consoante requerido pelo agravante (fl. 546). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DESPACHO Como solicitado à fl. 358, intime-se o Ministério Público Federal para parecer. Após, voltem-me conclusos. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial provido, para reduzir a reprimenda, fixando a pena em um total de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Ao tomar ciência da decisão, o Ministério Público Federal requereu a execução provisória da pena (fl. 327). É o relatório. DECIDO. A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp 1.484.415/DF, na sessão de 3/3/2016, adotou a orientação firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC 122.292/MG, de 17/2/2016) de que a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Os fundamentos do voto condutor do acórdão no Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, encontram-se sintetizados na seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado (HC 126292, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 de 17-05-2016). O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 (DJE 11/10/2016), por maioria, reafirmou o entendimento da possibilidade de execução provisória da pena, na ausência de recurso com efeito suspensivo, confirmada, ainda, em repercussão geral (ARE 964246 RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 25/11/2016). Assim, prolatado o juízo condenatório por Tribunal de Apelação e na pendência de recursos especial ou extraordinário, somente casuísticos efeitos suspensivos concedidos – por cautelar ou habeas corpus –, impedirão a execução provisória. Aplicam-se, pois, os arts. 637 do CPP e 27, § 2º, da Lei 8.038/90, c/c a Súmula 267 do STJ, autorizando-se o imediato recolhimento do réu para o início do cumprimento da pena. Nesse sentido a orientação firmada pelo art. 9º, § 2º, da Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010, do CNJ, de que, Estando o processo em grau de recurso, sem expedição de guia de recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la ao juízo competente . Ante o exposto, defiro a execução provisória pleiteada e determino o imediato recolhimento do recorrente à prisão, delegando-se ao Tribunal local a execução dos atos, a quem caberá a expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento provisório. À Coordenadoria da Sexta Turma, para extração de cópia integral dos autos, a ser encaminhada ao Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravo que objetiva o destrancamento de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. A decisão de inadmissibilidade do recurso especial foi fundamentada da impossibilidade de constatação da tempestividade recursal em razão da ausência de autenticação mecânica do protocolo. Aduziu o recorrente que o recurso especial foi interposto em 16/6/2014, juntou cópia do protocolo, além de destacar que às fls. 206-v constou a data da interposição. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo para reconhecer a tempestividade recursal e pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. DECIDO. Por ocasião da interposição do agravo, apresentou a Defensoria Pública cópia do protocolo do recurso especial no qual consta carimbo que permite a conclusão de que a interposição se deu em 16/6/2014. Tendo em vista que a intimação pessoal da defesa se deu em 23/5/2014, e o prazo processual em dobro, tem-se como tempestivo o apelo interposto, razão pela qual passa-se ao seu exame. O recorrente foi condenado pela prática do crime descrito no art. 33, Lei 11.343/2006, às penas de 2 anos e 11 meses de reclusão em regime fechado, e 291 dias-multa. Aduziu o recorrente contrariedade ao art. 33, §2º e §3º, art. 59, 44, I, CP, por ter sido fixado regime fechado e negada a substituição de penas. Alegou que o preenche aos requisitos legais, e que não houve fundamentação concreta do acórdão condenatório, apontando desproporcionalidade no tratamento conferido. Quanto ao pleito de substituição das penas, justificou a sua possibilidade diante da interpretação conferida pelo STF que declarou a inconstitucionalidade da vedação. O acórdão condenatório foi assim fundamentado (fls. 177/178): Entretanto, merece acolhida a pretensão relacionada ao afastamento da substituição penal, porque ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Além disso, a substituição penal não se mostra socialmente recomendável no caso em apreço. Nada obstante o teor da recente Resolução do Senado Federal que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas" do § 4 o , do art. 33, da Lei de Drogas, arrimado na decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a vedação legal à substituição para o crime de tráfico, no julgamento do HC n° 97.256/RS, a nosso ver, o posicionamento parece não se amoldar à política de combate ao tráfico implementada pelo Estado. Nota-se que o próprio art. 44 do Código Penal estipula casos específicos em que não é permitida a substituição da pena, obstando a concessão do benefício legal a casos em que a substituição não tem o condão de alcançar os fins colimados com a aplicação da pena e da lei penal. E neste ponto, a aplicação de uma medida tão branda e complacente vai de encontro ao tratamento austero e rígido que vem expresso no ordenamento jurídico brasileiro. Neste sentido, a Constituição Federal reserva tratamento especialmente severo ao tráfico ilícito de entorpecentes no art. 5º, incisos XLIII e LI, e no art. 243, parágrafo único. Regra observada pelo legislador infraconstitucional ao equiparar o tráfico de drogas aos crimes hediondos, submetendo os autores desta espécie de delito às previsões específicas e mais rigorosas preconizadas pela Lei n° 8.072/90. Desta forma, resulta ilógico substituir penas privativas de liberdade para impor sanções restritivas de direitos a condenados por crimes hediondos, sob pena de se esvaziar o tratamento rígido que a lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal voltada a dirimir a traficância, que, a propósito, envolve sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto devastam o país, tais como a corrupção de agentes públicos, o tráfico de armas, delitos contra a pessoa, contra a vida, contra a fé pública, entre outras. [...] Por fim, razão assiste ao Ministério Público ao pleitear a fixação do regime fechado para inicio de cumprimento de pena, recrudescimento este necessário para reprovação e prevenção do crime equiparado a hediondo. Embora esta Egrégia Câmara Criminal tenha firmado posicionamento de que o delito de tráfico de drogas, por ser equiparado a crime hediondo, apenas se compatibiliza com o regime fechado, até mesmo pelo tratamento mais severo que a própria Constituição Federal e a Lei n° 8.072/90 dispensam à mencionada categoria , não se desconhece do recente entendimento do Pretório Excelso de que é possível a imposição de um regime menos gravoso para início de cumprimento de pena do delito previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/2006. Com efeito, no julgamento do Habeas Corpus n° 111840/ES, a Suprema Corte reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade do § I o , do art. 2 o , da Lei dos Crimes Hediondos. O comando normativo prevê, para os condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, a obrigatoriedade de se iniciar o cumprimento da pena imposta em regime fechado. Contudo, além de a declaração incidental de inconstitucionalidade realizada pelo STF não possuir efeito vinculante, é de enfatizar-se que ainda assim entendemos que o regime fechado é o único cabível no caso concreto, reputando-se essencial para o cumprimento do verdadeiro desiderato preventivo e ressocializador da sanção penal em nosso ordenamento jurídico vigente. Em suma, o regime fechado, tendo em vista as peculiaridades do caso em apreço, é medida socialmente recomendável , pois não é demais colacionar o conteúdo disponibilizado no site do Jornal "O Estado de São Paulo", apontando o Brasil como o segundo maior mercado mundial de cocaína, ficando somente atrás dos Estados Unidos, e o maior mercado mundial de crack ( http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,brasil-e-o-maior-mercadomundial de-crack-de-cocaina-so-fica-atras-dos-eua,926473,0.htm). Nesta senda, percebe-se flagrantemente que o tráfico de drogas vem crescendo de forma assustadora em nosso país. Justamente com o intuito de coibir a mercancia ilícita, o magistrado não pode quedar-se inerte, devendo fixar em cada caso penas e regimes adequados e socialmente recomendáveis. Por estes motivos, impõe-se ao réu o regime fechado para início de cumprimento da reprimenda. Os embargos de declaração opostos restaram rejeitados. Como se observa do acórdão recorrido, foi fixado o regime fechado e negada a substituição das penas com base na previsão legal que impõe tais medidas, além da justificação genérica baseada na gravidade do crime. Ocorre que, no julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli), em que Plenário do STF afastou a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, consignou-se que as regras do art. 33 do CP deveriam ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados, daí o constrangimento ilegal. Nesse sentido, veja-se que o § 3º do art. 33 do CP estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código . Ou seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto nas Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF. No mesmo sentido: STJ, HC 217.931/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe de 27/08/2012. Assim, não se justifica a imposição do regime inicial fechado, a réu primário, condenado à pena reclusiva inferior à 4 anos, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, fazendo jus o paciente ao regime aberto, em coerência com a orientação firmada na Súmula 440/STJ e, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea 'c' e § 3º, do Código Penal. No tocante ao pleito de substituição das penas é bem verdade que a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também não subsiste, tendo sido declarado inconstitucional, pelo Pleno do STF, quando do julgamento do HC n. 97.259 (Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO - DJe 16/2/2010), na parte relativa à proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O entendimento passou, desde então, a ser adotado pelo STJ: AgRg no HC 121.111/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe de 17/12/2010, e EDcl no HC 122.269/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 22/11/2010. Em 15/2/2012, com a edição da Resolução 05/2012, do Senado Federal, foi suspensa a execução da mencionada vedação legal, in verbis: RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012. Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. O Senado Federal resolve: Art. 1º É suspensa a execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para fixar o regime aberto para cumprimento da pena e fixar a substituição das penas, determinando-se ao Tribunal local a fixação das penas restritivas nos termos legais. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 27 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MURILLO PINTO BARBOSA JUNIOR e OUTROS, em face de decisão que inadmitiu recurso especial, porquanto incidentes as Súmulas n. 7 e 83/STJ (fls. 1371/1372). No presente agravo (fls. 1379/1411), os recorrentes ratificam os argumentos apresentados no recurso especial (fls. 941/992). Contraminuta às fls. 1499/1503. Parecer ministerial opinando pelo improvimento recursal. É o relatório. DECIDO. Os agravantes não atacam os fundamentos da decisão recorrida: incidência da Súmulas n. 7 e 83/STJ. Com efeito, os recorrentes, embora tenham feito referência ao não reexame de provas, valeram-se de argumentações genéricas, sem, contudo, refutar, fundamentadamente, as razões deduzidas na decisão agravada, mormente no tocante à aplicação da Súmula n. 83 desta Corte. No ponto, limitaram-se a afirmar que não se pretende a simples reapreciação de prova (fl. 1381), buscando-se apenas desconstituir a equivocada interpretação dada pelo julgador de 2º grau, deixando de demonstrar, de forma clara e precisa, com o devido desenvolvimento argumentativo, a desnecessidade de revolvimento fático-probatório e, ainda, a divergência de entendimento nesta Corte da matéria trazida no apelo nobre, o que desautorizaria a incidência da Súmula n. 83/STJ. Vale lembrar que ao recorrente incumbe demonstrar o equívoco da decisão em face da qual se insurge, não bastando a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, sendo imprescindível que impugne todos os óbices por ela apontados de maneira específica e suficientemente demonstrada, o que, como visto, não ocorreu no caso dos autos. Por tal motivo, incide o verbete n. 182 da Súmula do STJ. A propósito, confira-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NEGOU A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 2 - O agravante deixou de impugnar as causas específicas de inadmissão do agravo em recurso especial. Incidência do enunciado sumular 182 do STJ. 3 - Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 467.250/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 15/05/2014). PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...]. 2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. Súmula n.º 182 desta Corte. [...]. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no HC 289.196/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014). Ante o exposto, não conheço do agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 28 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO VALDIR BLINI agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relata a denúncia que o agravante se apropriou de dinheiro particular, no valor de R$ 18.305,54, que tinha posse em razão do cargo de escrivão diretor da 2ª Vara Judicial da Comarca de Adamantina – SP. O Juiz de primeiro grau condenou o réu, como incurso no art. 312, caput , c/c o art. 327, § 2º, ambos do Código Penal, à pena de 4 anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 20 dias-multa. O Magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos – prestação pecuniária e realização de serviços à comunidade. Inconformadas, tanto a defesa quanto a acusação interpuseram apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O recurso da defesa teve seu provimento negado, já o recurso do Ministério Público estadual foi parcialmente provido. O Tribunal aumentou a pena do réu para 5 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e 26 dias-multa. Além disso, o colegiado excluiu a substituição da reprimenda por restritiva de direitos. Em virtude dessa decisão, o réu opôs embargos de declaração, contudo, o recurso foi rejeitado pelo Tribunal de origem. Sobreveio, então, o recurso especial, no qual o recorrente alega afronta ao disposto nos arts. 619 do Código de Processo Penal, 16, 59, 65 e 66 do Código Penal. Aduz, em síntese, a ausência de prestação jurisdicional da Corte de origem, pois não sanou o vício da omissão quanto à necessidade de serem reavaliadas as circunstâncias judiciais apreciadas na primeira fase da dosimetria, para que seja afastada a ocorrência de bis in idem, o reconhecimento do arrependimento posterior como causa de diminuição da pena e a aplicação da atenuante genérica da reparação do dano. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, ante a incidência da Súmula n. 7 do STJ (fls. 405-406). De maneira subsequente à interposição deste agravo, os autos foram encaminhados para o Ministério Público Federal, que opinou pelo não provimento do recurso (fls. 503-505). Decido. O agravo é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Passo à análise das razões do recurso especial. A defesa pretende a redução da pena, sob o argumento de fundamentação inidônea do acórdão para fixação da pena-base, reconhecidas a ambiguidade, a obscuridade, a contradição ou a omissão. I. Violação do art. 619 do Código de Processo Penal Cumpre lembrar que o reconhecimento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade que tragam prejuízo à defesa. A assertiva, no entanto, não pode ser confundida com o mero inconformismo da parte com a conclusão alcançada pelo julgador, que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento. O magistrado não está, por conseguinte, necessariamente vinculado a todos os pontos de discussão apresentados pelas partes, de maneira que a insatisfação com o resultado trazido na decisão não significa prestação jurisdicional insuficiente ou viciada pelos vetores contidos no artigo em comento. No caso, o Tribunal de origem assim se posicionou ao julgar os embargos de declaração (fls. 352-353): Não há qualquer omissão, ambiguidade, obscuridade ou contradição no julgado. Com efeito, o acórdão embargado adotou seu posicionamento, devidamente explicitado e fundamentado, tendo concluído pela manutenção da condenação do réu pela prática do peculato, mantendo na integralidade a r. decisão monocrática, pois há nos autos provas suficientes para configurar a prática de tal crime. Além disso, o v. Aresto apresentou fundamentação adequada no tocante a exasperação da pena-base, não acarretando a ocorrência de bis in idem, bem como o não reconhecimento das atenuantes inominadas, eis que deixou bem claro a razão pela qual não cabia a aplicação do arrependimento posterior e, ainda, a modificação do regime prisional para o semiaberto para o início de cumprimento de pena e a exclusão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Portanto, uma vez que a Corte estadual se manifestou fundamentadamente sobre as questões trazidas a julgamento, não identifico nenhuma omissão no julgado proferido pelo Tribunal a quo , de modo a gerar o pretendido reconhecimento de infringência do art. 619 do Código de Processo Penal. II. Do arrependimento posterior (art. 16 do CP) O agravante é acusado de apropriar-se de dinheiro particular, no valor de R$ 18.305,54, que tinha posse em razão do cargo de escrivão diretor da 2ª Vara Judicial da Comarca de Adamantina – SP, em razão de ação previdenciária movida pela vítima. Consta dos autos que o agravante ressarciu a vítima somente cinco anos após o levantamento judicial, com valores corrigidos. Contudo, a Corte estadual não verificou atendido o requisito da voluntariedade, sob o argumento de que a devolução só se efetivou porque o funcionário teria ficado com medo de perder o cargo, haja vista o trâmite de processo administrativo. Veja o trecho do voto condutor do acórdão (fl. 318): [...] O mesmo ocorrendo com o arrependimento posterior, pois embora o acusado tenha ressarcido a vítima, inclusive com valores corrigidos, tal conduta exige voluntariedade, o que não ficou evidenciado nos autos, eis que o réu apenas ressarciu a vítima cinco anos depois da data do levantamento judicial, tendo em vista que estava sendo investigado administrativamente e ficou com medo de perder o cargo. Não assiste razão à fundamentação utilizada pelo relator, pois se o acusado ressarciu o dano antes do recebimento da denúncia de forma voluntária, é imperiosa a concessão do arrependimento posterior. Conforme se denota do trecho pelo acórdão, o agravante não reparou o dano espontaneamente, mas de forma voluntária, mesmo que o mote fosse a instauração de processo administrativo e o medo de perder o cargo. Não há dúvida que, por meio de uma interpretação literal do disposto no art. 16 do Código Penal, a aplicação da causa de diminuição da pena pelo arrependimento posterior exige apenas a voluntariedade na restituição da coisa ou na reparação do dano, dispensado o requisito da espontaneidade do agente. Portanto, se está evidente que a devolução dos valores resultou de ato voluntário do agravante, ainda que provocado pelo medo de perder seu cargo, é de rigor a redução da pena pelo reconhecimento da mencionada causa de diminuição. Ilustrativamente: [...] 1. A causa de diminuição de pena prevista no artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior), exige a reparação integral, voluntária e tempestiva do dano, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 56387/CE , Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 23/3/2017, grifei) [...] PENAL. "ARREPENDIMENTO POSTERIOR" (CP, ART. 16). RESSARCIMENTO FEITO POR IRMÃO DA RECORRENTE (RE). EXIGENCIA LEGAL DE "VOLUNTARIEDADE", E NÃO DE "ESPONTANEIDADE". CAUSA OBJETIVA DE REDUÇÃO OBRIGATORIA DA PENA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. PENAS REDUZIDAS DE DOIS TERÇOS. (REsp n. 61098/SP, Rel. Ministro Adhemar Maciel, 6ª T., DJ 30/10/1995, destaquei) III. Das circunstâncias judiciais O julgador, para obter uma aplicação justa da lei penal, possui certa discricionariedade, juridicamente vinculada, e há de atentar para as singularidades do caso concreto. Ademais, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. No caso em exame, o Tribunal de origem, ao redimensionar a pena-base, entendeu que as circunstâncias e as consequências do crime eram graves e considerou a conduta extremamente gravosa. Veja o teor do voto condutor do acórdão (fls. 319-320, destaquei): O douto Sentenciante atento às circunstancias previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como sua primariedade e as fortes referências de servidores, magistrados e advogados, considerando as circunstâncias do crime e suas nefastas consequências que são graves em demasia, uma vez que o acusado em uma semana pulverizou o dinheiro do benefício que Glauce levou a vida toda para conseguir e, ainda, permaneceu com os valores sem se preocupar, quando, por ato de egoísmo e para tentar salvar seu cargo, resolveu repassar o numerário para a ofendida, após cinco anos, fixou as penas-base em 1/2 acima do mínimo legal, ou seja, em 3 anos de reclusão e 15 dias-multa. No entanto, a pena-base necessita de um redimensionamento, além de 1/2 acima do piso mínimo, todavia não em seu patamar máximo como pleiteou o membro do Ministério Público. Com efeito, analisando as circunstancias judiciais conforme dispõe o art. 59 do CP, conclui-se que o réu agiu com alta reprovabilidade e infringiu deveres funcionais, demonstrando ser indigno da confiança em si depositada pelo Poder Judiciário; é primário e sua conduta social, aparentemente, é normal, pelo que se infere da prova testemunhal, bem como suas referências pessoais, todavia prejudicou uma pessoa humilde que litigou contra o INSS em busca de um benefício previdenciário que somente pode usufruir dos valores devidos cerca de cinco anos depois da data do levantamento judicial. Além disso, o réu, após ser descoberto, providenciou que ele próprio fosse o responsável pelo recebimento do inquérito policial que investigava o fato, permanecendo em poder dos autos por aproximadamente dois meses, antes mesmo de sua distribuição, sem promover seu devido andamento, somente disponibilizando o feito ao Ministério Público após ser obrigado a fazer, o que demonstra que agiu com dolo excessivo em sua conduta, tendo em vista buscar ficar impune (fls. 22/24). O que traduz que sua conduta é extremamente gravosa, em virtude da desmoralização e incredulidade do Poder Judiciário perante o organismo social. Assim considerando, fixo a pena-base em 04 anos de reclusão e 20 dias-multa. Na sequência, presente a causa de aumento prevista no artigo 327, parágrafo 2°, do Código Penal, as sanções foram corretamente aumentadas em 1/3, resultando em 05 anos e 04 meses de reclusão e 26 dias-multa. Não há o bis in idem alegado pelo agravante. Como se percebe pelo acórdão, os argumentos utilizados não são inerentes ao tipo penal, e muito bem fundamentadas são as circunstâncias judiciais valoradas negativamente. A propósito: [...] 5. Malgrado o crime de peculato pressuponha a apropriação ou desvio por funcionário público de dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular, de que tenha posse em razão do cargo por ele exercido, em proveito próprio ou alheio (CP, art. 312), as circunstâncias concretas do delito apurado nos autos desbordam das ínsitas ao tipo penal incriminador, tendo o julgador de 1º grau declinado motivação idônea para a exasperação da reprimenda. 6. Deve ser mantido o aumento da pena-base pela valoração negativa das circunstâncias do crime, pois as suas singularidades revelam a maior censurabilidade da conduta praticada pelo agente, a indicar a necessidade de maior resposta penal, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Ainda, em que pese se tratar de crime próprio, cujo sujeito ativo, em via de regra, é funcionário público, que se vale das facilidades do cargo para a prática delitiva, não há se falar em bis in idem , porquanto o incremento da sanção corporal não se lastreou nas elementares do delito, mas em outras circunstâncias de natureza acessória ou incidental que denotam a sua maior gravidade. [...] 12. Writ não conhecido e habeas corpus concedido de ofício, para estabelecer a pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 135.834/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 12/8/2016, destaquei) [...] 3. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 4. No caso em tela, a fixação da pena-base e a sua exasperação acima do mínimo legal restaram suficientemente justificadas na sentença penal condenatória, em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, não havendo, assim, falar em qualquer ilegalidade na espécie. 5. Ordem denegada. (HC n. 41.276/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJ 20/3/2006, destaquei)

4 envolvidos

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- Ministério Público do Estado de São Paulo Agravado

DECISÃO JOSÉ ADILSON LEITE GRAJEIRO agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, que negou provimento à Apelação Criminal e aos Embargos de Declaração (Processo n. 201300326361) e manteve a sentença que o condenou a 15 anos de reclusão, pela prática de homicídio qualificado por motivo fútil e pelo uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, tipificado no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal (fls. 396-408 e 417-422). Nas razões do recurso especial, o agravante aduz violação dos arts. 593, III, “d", e 619, ambos do Código de Processo Penal, e 121, § 2º, II e IV, do Código Penal (fls. 425-436). Em preliminar, sustenta que o Tribunal de origem não se pronunciou sobre as questões das normas federais deduzidas nos embargos de declaração. No mérito, alega nulidade da sentença condenatória, pois a decisão do Conselho de Sentença seria manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que a defesa teria demonstrado ser hipótese de absolvição por legítima defesa e, alternativamente, a configuração de homicídio privilegiado. Impugna, também, o reconhecimento da qualificadora do motivo fútil, pois a vítima teria proferido ofensas ao réu em diversas oportunidades. E conclui, então, haver agido sob o manto da inexigibilidade de conduta diversa. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal estadual (fls. 451-456), o que ensejou a interposição deste agravo (fls. 459-466). No caso vertente, o Tribunal a quo obstou o prosseguimento do recurso por entender não existir omissão no acórdão dos embargos declaratórios, ao reputar ausente a nulidade arguída no art. 619 do Código de Processo Penal, e por ser necessário o reexame de prova para apreciar as violações dos arts. 593, III, “d" e § 3º do Código de Processo Penal e 121, § 2º, II e IV, do Código Penal (Súmula nº 7 deste Superior Tribunal). O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 504-512, pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo não provimento do recurso. Decido. I. Da admissibilidade do agravo O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, por isso comporta conhecimento. Todavia, reconheço o acerto da decisão agravada. II. Contextualização O agravante foi denunciado pela prática de homicídio qualificado por motivo fútil e pelo uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, tipificado no art. 121, § 2º, II e IV, do CP. Submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, foi condenado, e ao final sentenciado a 15 anos de reclusão (fls. 304-307). Inconformado, o réu interpôs apelação, que foi desprovida pelo Tribunal de Justiça estadual. A defesa opôs, então, embargos de declaração, com o objetivo de prequestionar os arts. 593, II, “d" do Código de Processo Penal e 121, § 2º, II e IV, do Código Penal (fls. 717-722), os quais foram desprovidos. Diante da negativa, interpôs o recurso especial que ora pretende destrancar. III. Art. 619 do Código de Processo Penal O recorrente alega transgressão ao art. 619 do CPP no acórdão dos embargos declaratórios, pois o Tribunal de origem não teria se pronunciado em nenhum momento sobre a alegação de julgamento contrário à prova dos autos, prevista no art. 593, III, “d", também do CPP. Conquanto o art. 619 do Código de Processo Penal disponha sobre o cabimento do recurso de embargos de declaração, o Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese, há muito adotada pela doutrina, de que se trata de um recurso atípico, voltado ao aperfeiçoamento da compreensão de decisão judicial. Assim, tanto a sentença quanto o acórdão que contenham obscuridade ou contradição, ou que tenham omitido ponto sobre o qual deveria o órgão judicante pronunciar-se (art. 620 do CPP), dão ensejo à oposição de embargos. Não se configura a omissão se o Tribunal decide integralmente a controvérsia, ainda que por fundamentos diversos daqueles invocados pelas partes. Para motivar suas decisões, o magistrado não precisa se manifestar exaustivamente sobre todos os pontos arguídos pelas partes, sobretudo se forem impertinentes ou irrelevantes à formação de seu livre convencimento. Basta que a fundamentação seja suficiente à adequada e integral solução da lide. Omissão somente ocorrerá se o acórdão deixar de se manifestar sobre ponto essencial para o julgamento da lide (v. g.: AgRg no REsp n. 1.315.449/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª T., DJe 5/8/2013), ainda que para fins de prequestionamento (v. g.: EDcl no AgRg no RHC n. 41.394/RN, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 12/8/2015), o que não se verifica na hipótese. Sob essas premissas, constato, ao contrário do alegado pelo recorrente, que o julgamento na origem não foi omisso. A Corte estadual, ao julgar a apelação interposta, foi clara em consignar que (fls. 399-402): Não obstante as razões apresentadas pelo apelante, entendo, a partir de percuciente análise dos autos, que o acervo probatório coligido, ao menos manifestamente, não está em rota de colisão com o que decidido pelo Conselho de Sentença, de molde a ensejar a anulação do julgamento, autorizando a realização de um novo, como pretende a defesa. Na verdade, os jurados optaram pela tese acusatória que lhes pareceu mais próxima da realidade dos fatos. [...] Isto posto, anote-se que consultando a Ata acostada às fls. 229/231, tem-se que o Ministério Público defendeu a tese de homicídio tipificado pelo art. 121, § 2º, incisos II e IV do Código Penal, enquanto a Defesa do apelante sustentou a tese de legítima defesa e tese alternativa de homicídio privilegiado. Assim, se a tese adotada pelos jurados foi debatida em Plenário, expressamente defendida pelo Ministério Público, a decisão do Júri Popular se verificou com fundamento em vertente probatória, não havendo, pois, que se falar em decisão arbitrária. [...] Com efeito, os trechos dos depoimentos das testemunhas, bem como todos os outros elementos colhidos no decorrer da causa, constituem provas das circunstâncias do crime, bem como das suas qualificadoras. [...] Dessa forma, diante da constatação de que o acórdão se pronunciou quanto à tese desenvolvida pela defesa, demonstrando não haver sido a decisão do Conselho de Sentença contrária ao acervo probatório dos autos, entendo não existir, assim, a alegada omissão. Tal entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte: [...] 3. No caso, não há nenhuma omissão no julgado proferido pela Corte de origem, de maneira a gerar o pretendido reconhecimento de infringência do art. 619 do Código de Processo Penal, visto que o acórdão proferido na apelação, expressamente, manifestou-se sobre todas as questões apresentadas pela defesa. [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag n. 1.203.770/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/3/2017) IV. Arts. 593, III, “d", do CPP e 121, § 2º, II e IV, do Código Penal Por fim, articula o agravante desrespeito aos arts. 593, III, "d", do CPP e 121, § 2º, II e IV, do Código Penal, por estar a decisão condenatória em manifesta contrariedade à prova dos autos. Diz, em síntese, que o decisum “tomou por norte fatos totalmente inverídicos e conclusões desacertadas" (fl. 432); “o comportamento da vítima, sobretudo de importunar a vida do acusado e de sua família, deu início a fatos que desencadeou na conduta delitiva, todavia, isenta de punibilidade" (fl. 432) e que "não houve testemunha ocular do fato criminoso" a corroborar a impossibilidade de defesa da vítima (fl. 436). Importante ressaltar, desde o início, que a conduta prevista no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal – homicídio qualificado por motivo fútil e uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima – foi imputada ao réu na exordial acusatória, admitida na decisão de pronúncia (fls. 247-250) e contra ela não foi interposto recurso em sentido estrito. Ao final, a tese acusatória foi, integralmente, acolhida pelo Conselho de Sentença. A Corte estadual assentou (fls. 400-402, destaquei): Como dantes anotado, a linha da tese apresentada pelo Órgão Acusador e acolhida pelo Tribunal do Júri, está nos depoimentos das testemunhas, que apresentaram outra versão, como a testemunha Aucileide Caldeira dos Santos, que narrou os fatos no sentido de que a desavença se deu por anterior desentendimento relacionado a uma dívida entre o réu e a vítima, como muito bem sustentou a Procuradoria de Justiça no Parecer de fl. 290, ex vi : [...] Os jurados também tiveram a oportunidade de avaliar, diante de todo o acervo probatório se o homicídio cometido ocorreu por motivo fútil, e se o réu agiu de forma que impossibilitou a defesa da vítima, de forma a incidir as qualificadoras previstas no Código Penal, art. 121, § 2º, incisos II e IV respectivamente. Ainda que a defesa alegue que a qualificadora de motivo fútil incidiu porque foi considerado que o réu agiu por ciúme, e que ciúme não pode ser considerado motivo fútil, vale frisar que essa tese depende do caso concreto, podendo o ciúme ser considerado motivo fútil ou não a depender do episódio, cabendo ao júri popular avaliar. [...] Com efeito, os trechos dos depoimentos das testemunhas, bem como todos os outros elementos colhidos no decorrer da causa, constituem provas das circunstâncias do crime, bem como das suas qualificadoras. As instâncias de origem consideraram que o acervo probatório carreado aos autos é suficiente para demonstrar a tese acusatória do homicídio qualificado por motivo fútil e pelo uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima. Logo, para rever tal entendimento, seria necessária a reapreciação da prova, o que é inviável, ante o enunciado da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça. V. Execução imediata da pena Por fim, ante o esgotamento das instâncias ordinárias como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. VI. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da Comarca de Poço Redondo – SE, para que dê efetivo início à execução da pena imposta ao recorrente. A determinação deve ser desconsiderada caso o réu cumpra atualmente a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por A C S O contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado, pela prática do crime previsto nos arts. 157, § 2º, I; 157, § 2º, I e II; e 213, caput, por duas vezes, na forma do art. 69, os dois primeiros, e na forma do art. 71, o último, todos do Código Penal, à pena de 20 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado (e-STJ fls. 155/162). Da decisão condenatória, o agravante interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido, para reduzir a pena privativa de liberdade para 17 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 212): APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (DUAS VEZES) C/C ESTUPRO (DUAS VEZES), NA FORMA DO ART. 69, OS DOIS PRIMEIROS, E NA FORMA DO ART. 71, O ÚLTIMO, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial alegando violação do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e dos arts. 69, 71 e 157, § 2º, I, todos do Código Penal (e-STJ fls. 232/246). Pleiteou a absolvição do agravante por ausência de provas, uma vez que os elementos encontrados nos autos seriam frágeis e insuficientes para embasar a sua condenação. Requereu, ainda, o afastamento da causa de aumento de pena referente ao uso de arma de fogo, tendo em vista que não teria ficado comprovada a sua utilização ou mesmo o seu poder vulnerante. Por fim, pleiteou o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de roubo, pois esses teriam sido cometidos nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. O eg. Tribunal de origem não admitiu o recurso especial por entender pela aplicação das Súmulas 7/STJ, 83/STJ e 284/STF (e-STJ fls. 264/266). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo em recurso especial (e-STJ fl. 309). É, em síntese, o relatório. Decido. Inicialmente, conforme relatado acima, a defesa pleiteia a absolvição do agravante por ausência de provas. No ponto, a Corte originária manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ fls. 218/220): A materialidade delitiva dos roubos restou cabalmente demonstrada nos autos, através do depoimento judicial e do reconhecimento fotográfico realizado pelas vitimas, que o Apelante cometeu os delitos nos dias 25/03/2005 e 13/04/2005. Da mesma forma, a palavra da vítima tem suma importância nos crimes praticados contra a dignidade sexual, uma vez que possuem grande credibilidade e alto valor probatório, dada a sua natureza clandestina, eis que a maioria dos delitos dessa natureza são cometidos na surdina, sem testemunhas presenciais, como no caso dos autos. Logo. pequenas contradições se tornam irrelevantes quando não alteram a essência do evento danoso, que, no caso, se afigura inconteste. É o entendimento jurisprudencial: [...] A materialidade dos crimes de estupro cometidos restou devidamente comprovada pelo Laudo de Exame de estupro que constatou às fls. 19/19v: "Hímem circular com ruptura recente no quadrante inferior direito e quadrante inferior esquerdo ainda com saneamento local." Assim, da prova coligida nos autos, não resta a menor dúvida de que o Apelante praticou os dois delitos de roubo cometidos no Sítio Beira Rio, nos dias 25/03/2005 e 13/04/2005. bem como, no dia 25/03/2005, por duas vezes estuprou a menor Taisnara Nogueira Barboza. Das razões apresentadas pela defesa e pela leitura do trecho citado acima, verifica-se que o agravante pretende não apenas a revaloração das provas, mas também o exame do seu conteúdo. Desse modo, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela ausência de provas para a condenação do agravante, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta instância extraordinária (Súmula 7/STJ e Súmula 279/STF). Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. RECONHECIMENTO. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A Corte de origem condenou o réu concluindo que ficou caracterizado o crime de roubo, bem como afastou a desclassificação da conduta para furto, diante das provas juntadas aos autos. Rever essa premissa importa em incursão no conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em recurso especial, ex vi do Verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal. - Este Tribunal Superior pacificou o entendimento segundo o qual, fixada a pena-base no mínimo legal, não é possível a sua redução pela incidência de circunstância atenuante a patamar abaixo do mínimo legal, segundo os termos do Verbete n. 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 729.157/DF, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 29/03/2016, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Eg. Corte Estadual, amparada na interpretação do arcabouço probatório dos autos, entendeu estarem provadas a materialidade e a autoria do fato pelo depoimento da vítima, auto de apresentação e apreensão, termo de restituição, pelo laudo pericial e demais provas produzidas em juízo, fazendo incidir o óbice da Súmula 7, STJ a desconstituição de tal entendimento. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 459.727/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 24/03/2014) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. USO DE VIOLÊNCIA EXTREMA CONTRA VÍTIMA IDOSA. PROVA TESTEMUNHAL. ABSOLVIÇÃO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE E RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. REEXAME DAS PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A pretendida absolvição do réu ou a redução de sua pena com o afastamento de agravante e reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, demanda o inevitável revolvimento das provas carreadas aos autos, o que encontra vedação no Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 883.448/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 05/09/2016) Ademais, o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual é no sentido de que a palavra da vítima possui especial relevância nos casos de crimes contra o patrimônio e de natureza sexual. A propósito, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IDONEIDADE DA PROVA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N.º 83/STJ. 1. A pretendida desclassificação por ausência de grave ameaça é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via eleita. Óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior. 2. Ademais, o acórdão recorrido vai ao encontro de entendimento assente nesta Corte no sentido de que "nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios" (AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017). Óbice do Verbete Sumular n.º 83/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA PARA A CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ROUBO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. ÓBICE DO ENUNCIADO SUMULAR N.º 83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Em relação ao momento consumativo dos crime patrimoniais, esta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.499.050/RJ, adotou a teoria da apprehensio, segundo a qual o roubo e o furto se consumam no momento da inversão da posse, ainda que esta não seja mansa e pacífica ou que haja perseguição do agente, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Inteligência do Enunciado n.º 582 da Súmula desta Corte. 2. Incidência do óbice do Verbete Sumular n.º 83/STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1019743/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 05/05/2017) PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. 1. DEPOIMENTO EXCLUSIVO DA VÍTIMA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APROFUNDAMENTO NA PROVA. 2. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. As declarações da vítima, apoiadas nos demais elementos dos autos, em se tratando de crimes cometidos sem a presença de outras pessoas, é prova válida para a condenação, mesmo ante a palavra divergente do réu. 2. Não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito. 3. Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 4. Ordem concedida em parte, acolhido o parecer e ratificada a liminar, a fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, em obediência ao disposto no artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, uma vez que não foi fundamentada a imposição de regime inicial mais gravoso. (HC 195.467/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 22/06/2011) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. SEXO ORAL. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. CRIME QUE NÃO DEIXA VESTÍGIOS. PALAVRAS DAS VÍTIMAS. VALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. [...] 2. Nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal, "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado". 3. Consistindo o ato sexual na prática de sexo oral nas ofendidas e no mesmo contexto em relação ao paciente, e, constatado não ter a prática deixado vestígios materiais, desnecessária a determinação de exame pericial, diante de sua irrelevância para verificação da materialidade delitiva. 4. "A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Dje 23/2/2016). 5. Habeas Corpus não conhecido. (HC 301.380/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016, grifei) Quanto ao pleito de afastamento da majorante do emprego de arma, prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, não assiste razão ao agravante.

DECISÃO Trata-se de agravo que objetiva o destrancamento de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição Federal. A decisão de admissibilidade aponta que não foram preenchidos os requisitos de admissibilidade necessários ao seguimento do recurso, já que não cumpridos os requisitos necessários à demonstração do alegado dissenso, pois o agravante apenas afirmou que as hipóteses tratadas nos acórdãos recorrido e paradigma são diversas, o que não seria suficiente para a admissão do recurso. A agravante alegou ter comprovado o alegado dissídio, transcrevendo as ementas suficientes, e esclarecendo os fatos e teses jurídicas suscitados e que o inconformismo dispensa reexame fático-probatório. O MPF manifestou-se pelo não provimento, por falta de demonstração da semelhança dos casos, a fim de demonstrar a divergência de entendimento. É o relatório. DECIDO. De início, verifica-se que o recorrente não comprovou o alegado dissídio jurisprudencial, nos termos exigidos pelos arts. 266, § 1º, c/c o 255, § 2º, ambos do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, valendo lembrar que a simples transcrição das ementas não é suficiente à sua comprovação. Isso porque, nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte, a mera transcrição ou juntada de ementas não é suficiente para a demonstração da alegada divergência jurisprudencial, sendo necessário o confronto dos acórdãos embargado e paradigma, para verificação dos pontos em que se assemelham ou diferenciam (AgRg nos EREsp 1359558/PB, Rel. Ministro GILSON DIPP, CORTE ESPECIAL, DJe 24/3/2014). Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: RECURSO ESPECIAL. ARTS. 299 E 304, AMBOS DO CP. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. ATESTADO MÉDICO. ERRO GROSSEIRO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O conhecimento de recurso fundado somente na alínea "c" do art. 105, III, da Constituição Federal, por divergência jurisprudencial, exige que o recorrente realize a transcrição dos trechos do acórdão impugnado e do paradigma, evidenciando-se, de forma clara e objetiva, o suposto dissídio jurisprudencial; não é suficiente a simples transcrição de ementas ou votos sem a exposição das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 2. A desconstituição da conclusão alcançada pelas instâncias de origem, de ocorrência de erro grosseiro relativamente ao atestado médico apresentado à empresa em que trabalha, implicaria o reexame das provas acostadas aos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7 desta Corte. 3. Configura indevida inovação recursal questão por ocasião da oposição de embargos de declaração, a qual não foi objeto da apelação nem apreciada, sequer implicitamente, no acórdão impugnado, razão pela qual não pode ser objeto de exame no recurso especial. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp 1544412/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/1993. TESE DE CRIME IMPOSSÍVEL. SÚMULA 7/STJ. PENA DE MULTA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acolhimento da tese de crime impossível demandaria reexame do conjunto fático-provatório, providência inadmissível na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 2. A divergência jurisprudencial não foi comprovada nos moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, de maneira a evidenciar a similitude fática entre os casos confrontados. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1264935/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016). Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 28 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravo que objetiva o destrancamento de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, aduzindo negativa de vigência ao art. 33, §4º, 35, da Lei 11.343/2006, e 399, §2º, CPP. A decisão de inadmissão do recurso especial foi fundamentada na Súm. 7/STJ e 284/STF. Aduziu a recorrente que a pretensão recursal resume-se à matéria eminentemente jurídica. Sustentou que não carece de fundamentação o recurso pois foi veiculada a devida fundamentação de forma detalhada. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e desprovimento do recurso especial. É o relatório. DECIDO. O agravo é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual passa-se ao exame do recurso especial. A recorrente foi condenada pela prática dos crimes descritos nos arts. art. 33 e 35, Lei 11.343/2006. Busca-se com o recurso especial o reconhecimento de nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz, em contrariedade ao art. 399, §2º, CPP, por ter sido proferida sentença por magistrado diverso daquele que desenvolveu a instrução processual. Sustentou também violação ao art. 35, Lei de Drogas, por não ter sido provado o vínculo associativo estável. Por fim, argiu negativa de vigência ao art. 33, §4º, Lei de Drogas, por entender que a recorrente preenche aos requisitos legais para que sua pena fosse diminuída. O acórdão recorrido, quanto à nulidade destacada, foi assim fundamentado (fls. 236): A certidão de fls. 179 dos autos deste processo crime dá conta de que o MM. Juiz ADILSON PAUKOSKI SIMONI, estando em regular férias, levou a que o processo crime fosse encaminhado ao MM. Juiz CAIO MOSCARIELLO RODRIGUES. É motivo para que a substituição se operasse e sem ofensa ao dispositivo penal recente de reconhecimento da identidade física do Juiz. Rejeito a preliminar. Como se observa, o Tribunal a quo apontou que o magistrado responsável pela instrução processual, por força de gozo de férias, não foi o mesmo que proferiu sentença. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há nulidade da sentença quando o magistrado que presidir a instrução não for o mesmo que prolatar a sentença em razão do gozo de férias regulamentar, situação excepcional prevista no art. 132, antigo CPC. Nesse sentido: HC 395.596/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 24/05/2017; HC 254.925/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016; AgRg no AREsp 746.018/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 15/06/2016; RHC 64.655/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 19/04/2016. Assim, o recurso especial não comporta conhecimento por força do obstáculo constante na Súm. 83/STJ. Quanto ao crime de associação criminosa concluiu o Tribunal que agiam unidos para o fim comum de comercialização de substância entorpecente, cada um com seu mister caracterizado, o que leva ao reconhecimento desse delito. Rejeito, assim, a posição do Procurador de Justiça I oficiante quanto a fragilidade probatória a respeito destes dois temas, que tenho como bem provados nos autos (fl. 237). Destarte, tendo sido feito o exame do acervo probatório dos autos e constatando a materialidade delitiva da associação criminosa, infirmar tal conclusão implicaria em revolvimento do conteúdo probatório, o que é vedado pela Súm. 7/STJ. Já em relação ao redutor pelo tráfico privilegiado, constou do acórdão que não encontro brecha para aplicação do redutor do § 4°., do artigo 33, da Lei n° 11 . 343/06 - Lei de Tóxicos. O modo associativo utilizado; a quantidade e "modus operandi" com que agiam demonstra periculosidade a espancar aquela hipótese (fl.237/238). A aplicação do disposto no §4º, art. 33, Lei de Drogas, pressupõe que o agente, dentre outros requisitos, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Constatado envolvimento delitivo anterior e/ou a participação em associação ou organização criminosa, inviável a aplicação do fator redutor. Nesse sentido: HC 369.892/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016; HC 365.728/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016; HC 358.404/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 360.868/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 01/09/2016. Dessa forma, novamente o recurso especial não comporta conhecimento por força do obstáculo constante na Súm. 83/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 29 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Robson Pinto de Souza em face de decisão que não admitiu o recurso especial em razão da ausência de prequestionamento e do óbice da Súmula 7/STJ. Sustenta o agravante que (...) em nenhum momento foi requerida a análise de matéria fática, mas sim em relação à ofensa ao dispositivo legal previsto no art. 59, do Código Penal, pela exacerbação da pena, bem como, a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal, pois houve duas decisões antagônicas para um mesmo fato (fl. 752). Reitera, no mais, as razões de seu recurso especial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (fls. 782/783). É o relatório. DECIDO. O agravante não atacou todos os fundamentos da decisão recorrida. Com efeito, note-se que a decisão agravada aplicou dois óbices para inadmitir o apelo nobre, a saber: i) incidência da Súmula 7/STJ; ii) ausência de prequestionamento. O recorrente, no entanto, embora tenha feito referência à ausência de necessidade de reexame fático-probatório, não o fez em relação à ausência de prequestionamento, deixando de impugnar tal óbice. Vale lembrar que ao recorrente incumbe demonstrar o equívoco da decisão em face da qual se insurge, não bastando a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, sendo imprescindível que impugne todos os óbices por ela apontados de maneira específica e suficientemente demonstrada, o que, como visto, não ocorreu no caso dos autos. Por tal motivo, incide o verbete n. 182 da Súmula do STJ. A propósito, confira-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NEGOU A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 2 - O agravante deixou de impugnar as causas específicas de inadmissão do agravo em recurso especial. Incidência do enunciado sumular 182 do STJ. 3 - Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 467.250/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 15/05/2014). PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...]. 2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. Súmula n.º 182 desta Corte. [...]. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no HC 289.196/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014). Ante o exposto, não conheço do agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 26 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO VITOR HENRIQUE GEIST interpõe agravo contra decisão que inadmitiu o recurso especial de fls. 476-509. Relata a denúncia que o acusado, funcionário da Caixa Econômica Federal, responsável pelo setor de habitação, ao agir dolosamente, apropriou-se de recursos financeiros destinados ao pagamento de tarifas sobre operações de créditos habitacionais da CEF, no total de R$ 29.640,00. O Juiz Federal da 1ª Vara de Porto Alegre – RS condenou o réu, pelo crime previsto no art. 312 do Código Penal, à pena de 3 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão mais 15 dias-multa. Em seguida, o Magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Inconformado, o réu interpôs apelação perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual deu parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena-base para o mínimo legal, condenando-o, assim, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão mais 13 dias-multa. Em virtude desse acórdão, o réu opôs embargos de declaração. Contudo, o recurso foi rejeitado pelo Tribunal de origem. Adveio, então, o recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal de 1988, no qual o recorrente alegou, em suas razões recursais, violação dos arts. 157 e 619, ambos do Código de Processo Penal, 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 105/2001 e 312 do Código Penal, além de divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese, a ausência de prestação jurisdicional, a ilicitude da prova dos autos e a falta de comprovação do desvio/apropriação dos valores apontados na inicial. Crivo negativo de admissibilidade (fls. 608-611). Houve um primeiro julgamento deste agravo pelo então Presidente do Superior Tribunal de Justiça que, à época, não conheceu do recurso. Contudo, após detida análise do subsequente agravo regimental (fls. 708-742), Sua Excelência tornou sem efeito a sua decisão anterior e determinou a distribuição dos autos (fls. 745-746). Em seguida, os autos foram encaminhados para o Ministério Público Federal, que opinou pelo não provimento do recurso (fls. 758-767). Decido. O agravo foi interposto tempestivamente. Além disso, o agravante refuta, de maneira fundamentada, todos os argumentos da decisão agravada. Passo, então, a analisar as razões do recurso especial. I. Violação do art. 619 do Código de Processo Penal Cumpre lembrar que o reconhecimento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade que tragam prejuízo à defesa. A assertiva, no entanto, não pode ser confundida com o mero inconformismo da parte com a conclusão alcançada pelo julgador, que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento. O magistrado não está, por conseguinte, necessariamente vinculado a todos os pontos de discussão apresentados pelas partes, de maneira que a insatisfação com o resultado trazido na decisão não significa prestação jurisdicional insuficiente ou viciada pelos vetores contidos no artigo em comento. No caso, o Tribunal de origem, nos embargos de declaração, assim se posicionou (fl. 466): Ambas as questões foram objeto de específica irresignação no recurso de apelação e, consequentemente, devidamente enfrentadas nesta segunda instância, tendo sido acordadas por unanimidade na Turma, inexistindo, assim, contradição ou omissão a serem sanadas. Relativamente à nulidade do acesso aos extratos bancários do réu pelo banco, foi devidamente explanado que o convencimento do juízo baseou-se na suficiente prova produzida em contraditório nos autos do processo judicial, bem como demonstrado, através de julgados, que a jurisprudência superior é no sentido de não ter, eventual vício ocorrido em procedimento investigatório ou administrativo prévio, o condão de contaminar a ação penal (RHC 19.543/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 11/02/2008). Quanto às provas do desvio em proveito próprio dos valores faltantes ao banco, destaco que foi o principal ponto de enfrentamento do acórdão, o qual analisou detalhadamente as provas da autoria, concluindo pela condenação do réu, com fulcro no convencimento motivado do magistrado. A defesa pretende aparentemente rediscutir o mérito já decidido por ocasião do acórdão prolatado, o que não é cabível em sede de embargos de declaração. Portanto, uma vez que a Corte estadual se manifestou fundamentadamente sobre as questões trazidas a julgamento, não identifico nenhuma omissão no julgado proferido pelo Tribunal a quo , de modo a gerar o pretendido reconhecimento de infringência do art. 619 do Código de Processo Penal. II. Violação dos arts. 157 do Código de Processo Penal e 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 105/2001 No tocante à ilicitude das provas que fundamentaram a condenação do réu, o Tribunal de origem, no julgamento da apelação, assim consignou (fls. 421-422, grifei): Ainda preliminarmente, alega a defesa que a quebra do sigilo bancário do réu, durante as investigações preliminares levadas a efeito pela Comissão que apurou a infração no âmbito administrativo, foi feita sem observância dos requisitos legais (ordem judicial ou consentimento do envolvido). Argúi que o réu apenas teria consentido com a abertura dos seus extratos em momento posterior. Destaco que a referida prova sequer foi trazida aos autos do presente processo, não tendo embasado o juízo condenatório. Ademais, eventuais vícios daquele processo administrativo, ainda que pudessem ser discutidos em eventual ação anulatória, não contaminam o presente processo, o qual foi lastreado em abundante prova produzida em contraditório. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de que eventuais nulidades referentes à fase pré-processual (investigativa) não contaminam a ação penal, mormente quando a condenação tem lastro em provas colhidas na fase judicial: (...) 3. O inquérito policial, ou outro procedimento investigatório, constitui peça meramente informativa, sem valor probatório, apenas servindo de suporte para a propositura da ação penal. Eventual vício ocorrido nessa fase não tem o condão de contaminar a ação penal, sendo que a plena defesa e o contraditório são reservados para o processo, quando há acusação formalizada por meio da denúncia. Precedentes. (...) (RHC 19.543/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 11/02/2008, p. 1) E estando os elementos do inquérito devidamente corroborados pela prova colhida no âmbito da ação penal, são estes perfeitamente válidos para formar o convencimento do juízo. [...] Cabe referir, en passant, que o próprio réu permitiu à Comissão de Investigação, no âmbito do processo administrativo, o acesso aos seus extratos bancários, o que ratificaria a investigação das contas, ainda que realizada em momento anterior à permissão. De qualquer modo, a sentença atacada lastreou o seu convencimento nos demais elementos de prova, principalmente os colhidos no presente processo, não tendo tido sequer acesso aos extratos impugnados, pelo que a presente questão sequer chega a impactar na apreciação do feito. Havendo nulidade na prova, a providência cabível seria o seu desentranhamento, o que nem se cogita visto que sequer foi trazida ao conhecimento deste juízo. Nesse contexto, entendo que não se pode dizer que a prova colhida no âmbito do processo administrativo tenha gerado nulidade dos atos processuais, uma vez que não resultou qualquer prejuízo ao recorrente. Ao contrário, pelo que se constata, houve pleno respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. E, nos termos do art. 563 do CPP, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Dessa forma, não cabe a este Tribunal Superior declarar nulidade sem que tenha havido real prejuízo a qualquer das partes. Ressalte-se que o princípio pas de nullité sans grief é plenamente aplicável às chamadas nulidades absolutas, sendo tal posição pacífica tanto neste Tribunal quanto na Suprema Corte, conforme se depreende do julgado abaixo: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. PENA TOTAL: 5 ANOS DE RECLUSÃO E 83 DIAS-MULTA. REGIME INICIAL FECHADO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ORDEM CONCEDIDA, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. No âmbito do Processo Penal, não se deve declarar nulidade quando não resultar prejuízo comprovado para a parte que a alega (arts. 563 e 565 do CPP e Súmula 563/STF). Dessa forma, a inobservância do art. 38 da Lei 10.409/2002, à luz de uma interpretação sistemática do capítulo das nulidades do CPP, não traduz nulidade absoluta. 2. O Supremo Tribunal Federal acolhe o entendimento de que o princípio geral norteador das nulidades em Processo Penal - pas de nullité sans grief - é igualmente aplicável em casos de nulidade absoluta (HC 85.155/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJU 15.04.05 e AI-AgR. 559.632/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 03.02.06). 3. Registre-se que, no caso concreto, foram respeitados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, com citação regular, interrogatório na presença do advogado, defesa prévia e alegações finais regularmente oferecidas, intimação da sentença condenatória, interposição de Apelação, além de inexistir sequer insinuação sobre qual seria o prejuízo sofrido, razão pela qual é vazia a alegação de nulidade. Ofende a lógica do razoável, em prejuízo da efetiva atuação jurisdicional, a pretendida declaração de nulidade, em todos os casos, com a repetição dos atos processuais, sem um mínimo de alegação ou demonstração objetiva de prejuízo. [...] 6. Writ concedido, com a ressalva do ponto de vista do Relator (HC n. 99.996/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe 23/6/2008). III. Violação do art. 312 do Código Penal – dissídio jurisprudencial Quanto à autoria do crime de peculato, o Tribunal a quo assim decidiu (fls. 423-427, destaquei): A autoria é contestada pelo réu, o qual alega a inexistência de provas nesse sentido. Discordo, contudo, entendendo que a autoria igualmente resta provada do cotejo dos autos. Nesse sentido, passo a apreciar a prova. Conforme consta da denúncia, o fato imputado ao réu é o desvio dos valores dos DLEs (Documento de Lançamento de Evento) de pagamento de tarifas para dar início ao procedimento de solicitação de crédito habitacional, no período compreendido entre 01.01.09 e 12.11.10. As taxas respectivas deveriam ser pagas pelos clientes, os quais entregariam a guia autenticada ao responsável para seguimento do procedimento. O procedimento investigatório foi instaurado no âmbito da agência da Caixa Econômica Federal após constatar-se que, no período acima delineado, 181 desses procedimentos habitacionais estariam em andamento, sem que as respectivas guias estivessem autenticadas (elas haviam sido juntadas ao processo, porém sem o devido pagamento). A defesa do réu busca lançar dúvida a respeito da responsabilidade pelos procedimentos envolvidos nos processos habitacionais, alegando que toda a documentação era revista pela gerência, estando naquela instância, portanto, a responsabilidade pela observância dos pagamentos. Sustenta a defesa que o réu somente teria a incumbência de montar o processo e repassá-lo à gerência. Não é, entretanto, o que se extrai da prova dos autos. O próprio acusado, quando interrogado em juízo, referiu que suas funções iam além de 'montar o processo': que ele mesmo fazia um ' check list ' dos documentos, aprontava os documentos, aprovava o crédito, gerava avaliação da operação, avaliação do cliente, limites de contratação, e preparava o voto com a proposta do cliente, que após iria para um Comitê de crédito. Nestes termos o depoimento [...]. Saliento que mesmo as testemunhas de defesa (que, segundo a defesa, foram as únicas a dar testemunho 'descompromissado'), referiram que as tratativas sobre os processos habitacionais davam-se sempre com o réu. A testemunha Carla Luiza Calliari (evento 116), cliente do banco, referiu que o Sr. Vítor lhe havia sido recomendado por uma colega de trabalho para a abertura do seu processo de financiamento habitacional, como o responsável por essa área na agência do Bourbon Ipiranga/POA. Aduziu que, na empresa onde trabalhava, uma corretora indicou a agência Bourbon Ipiranga e indicou o profissional Vitor, que o procurasse, para auxílio de aprovação de documentos e análise cadastral. A referida testemunha afirmou que sempre se dirigiu a ele, e que sempre ouvira que era Vítor o encarregado pelo processo habitacional. As testemunhas de acusação - cujos testemunhos não foram contraditados e são, portanto, plenamente válidos - explanaram a atuação do réu nos processos habitacionais, referindo que toda a preparação do processo era

DECISÃO FRANCISCO DANTAS DA SILVA agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0007136-07.2013.8.26.0224). Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto nos arts. 33, caput , c/c 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 (fl. 195). Nas razões do recurso especial, alega o ora agravante contrariedade ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que permaneceu preso cautelarmente, porém o tempo de prisão processual não foi considerado para a definição do regime inicial de cumprimento de pena. Requer o provimento do recurso, para que seja "fixado o regime prisional compatível para início de cumprimento de pena, levando-se em consideração o tempo em que restou preso cautelarmente" (fl. 312). O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo em recurso especial. Decido. O agravo é tempestivo e preencheu os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. No que concerne à apontada violação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observo que o Juiz sentenciante entendeu devida a imposição do regime inicial fechado, nos seguintes termos (fl. 194): A gravidade do crime impõe o regime inicial fechado, estando, ainda, legalmente vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista na Lei n. 9714/98. [...] Descabe a adoção de regime diverso, sem correspondência com a gravidade da infração, aspectos objetivos e subjetivos do caso concreto, segundo critérios legais, vinculando-o apenas ao tempo de prisão provisória (critério inconstitucional e refratário ao princípio da individualização da pena , concretizado este pelo acompanhamento da ressocialização por etapas , inclusive na execução, segundo condições subjetivas do sentenciado). O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a fixação do regime inicial mais gravoso e teceu as seguintes considerações acerca do instituto da detração, in verbis (fl. 283, destaquei): Por fim, inaplicável, no caso, o artigo 387, § 2º, do Diploma Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer informações hábeis a respaldar não só a real situação processual do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e inoportuna progressão. Nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, modificado pela Lei n. 12.736/2012, "o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade". Nesse sentido, "ao final da dosimetria da pena, o juiz deve descontar da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o período de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação. Se, com o tempo descontado, à luz do art. 33, § 2º, do Código Penal, for possível a alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo regime inicial de cumprimento, se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal assim recomendarem" (HC n. 307.521/SP, Rel. Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), 5ª T., DJe 3/12/2014). Ainda de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a verificação da ocorrência de detração penal, em sentença proferida após a vigência da Lei n. 12.736/2012 – como no caso dos autos –, é matéria afeta ao Juiz sentenciante. Nesse sentido: [...] 1. O disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/2012, não guarda relação com o instituto da progressão de regime, revelado na execução penal, eis que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII - Da Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando, tendo em vista a detração no caso concreto. (RHC n. 54.485/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 11/3/2015). Dessa forma, uma vez que, no caso, o Juiz sentenciante não realizou a detração penal para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, entendo evidenciada a apontada violação do art. 387, § 2º,. do Código de Processo Penal. À vista do exposto, com fulcro no art. 932, VIII, do CPC de 2015, c/c o art. 3º do CPP, e no art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, embora em menor extensão, somente a fim de determinar o retorno dos autos ao Juiz de primeiro grau, para que aplique o instituto da detração em favor do ora agravante, fixando-lhe o regime de cumprimento de pena que entender adequado. Comunique-se, com urgência. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de agravo que objetiva o destrancamento de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, aduzindo violação ao art. 33, §4º, 35 e 42 da Lei 11.343/2006, e art. 33, §2º e 44, CP. A decisão de inadmissão do recurso especial foi fundamentada na Súm. 7/STJ. Aduziu o recorrente que a pretensão recursal resume-se à revaloração dos fatos narrados. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo. É o relatório. DECIDO. O agravo é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual passa-se ao exame do recurso especial. O recorrente foi condenado pela prática dos crimes descritos no art. 33 e 35, Lei 11.343/2006, à pena total de 9 anos e 4 meses de reclusão em regime fechado, e 1600 dias-multa. Inicialmente, aduziu o recorrente contrariedade ao art. 35 da Lei de drogas, por entender que deve ser absolvido em razão de não restar provado o vínculo associativo permanente. O acórdão condenatório, quanto à materialidade delitiva, foi assim fundamentado (fls. 237/239): Por outro lado, é inconteste que o apelante João Paulo e seu irmão Jorge Luiz estavam, efetivamente, associados entre si para o fim de praticarem, reiteradamente, o tráfico de drogas. Em seu depoimento, o agente de segurança pública Wendel foi categórico ao informar que a denúncia relatava que o tráfico era realizado por João Paulo e seu irmão Jorge Luiz, na residência do primeiro, o que foi ratificado pelo depoimento de Ana Caroline, ao afirmar que “(...) João Paulo também ajudava Jorge de vez em quando, mas era muito raro (...)" e, ainda, que “(...) quando João Paulo estava sem dinheiro, pedia a Jorge para deixar umas “trouxinhas" com ele para vender, para fazer algum dinheiro, e Jorge dava (...)". De se ressaltar que a prova da associação entre traficantes não se faz com a exibição de contratos, estatutos, normas, regulamentos etc., como acontece com as associações lícitas. Para o reconhecimento da associação entre criminosos basta que fique comprovada a existência de um elo ligando um criminoso ao outro. No caso dos presentes autos, tal elo é perfeitamente visível, levando- se em conta as circunstâncias em que foi detido o recorrente, a grande quantidade de droga encontrada (584,0g de maconha, acondicionados em 2 tabletes), o local da apreensão, bem como toda prova testemunhal, restando confirmado que o apelante praticava e estava associado com o corréu para praticar o tráfico ilícito de drogas no local. [...] Diante desse farto quadro probatório, não há como se acolher o pedido de absolvição, em relação a ambos os delitos, formulado pela Defesa. Como se observa, ao analisar o conteúdo probatório dos autos, concluíram as instâncias ordinárias pela materialidade delitiva em relação ao crime de associação criminosa, que revelava que o recorrente, juntamente com seu irmão, dedicava-se à prática do tráfico de drogas de forma associada. Diante do cenário proposto, a pretensão recursal de absolvição do recorrente por insuficiência probatória do vínculo associativo revela-se inapropriada nos termos da Súm. 7/STJ, face a necessidade de revolvimento probatório para modificar o acórdão recorrido. Insurgiu-se também o recorrente contra a exasperação da pena-base dos dois delitos, arguindo violação ao art. 42, Lei de Drogas, já que teria sido considerada negativamente apenas a quantidade de drogas, que em seu entender foi pequena, apontando que tal requisito só poderia ser considerado se analisado em conjunto com os demais previstos no artigo. Quanto ao tema o acórdão foi assim fundamentado (fls. 239/240): Nenhum reparo é de ser feito nas penas-base aplicadas ao apelante, corretamente estabelecidas acima dos mínimos legais, com a devida fundamentação, notadamente diante da grande quantidade da droga apreendida, 584,0g de maconha, o que, de acordo com os critérios indicados no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, obrigatoriamente, deve ser levado em conta no estabelecimento das sanções . O Tribunal a quo considerou válido o fundamento para exasperação da pena-base consistente da quantidade de droga, tratando-se de 584,0g de maconha. Observa-se que a tese sustentada no recurso especial, de que apenas o requisito da quantidade da droga apreendida não seria suficiente para determinar a quantidade da pena já que necessitaria também o destaque dos demais requisitos previstos no art. 42, Lei de Drogas, não foi objeto de exame pela Corte local, razão pela qual impõe a aplicação da Súm. 282 e 356, STF. Já em relação ao exame sobre a relevância da quantidade de droga apta à justificar a exasperação da pena-base, cumpre observar que a jurisprudência da Corte se consolidou no sentido de que a exasperação da pena-base exige fundamentação idônea e concreta que evidencie maior reprovabilidade da conduta. Outrossim, destaque-se que apenas majorações claramente desproporcionais ou não fundamentadas permitem revisão de legalidade na via do recurso especial . Ademais, especificamente ao tema, qual seja, tráfico de entorpecentes, considerar-se-á na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei 11.343/06). Nesse sentido, no que tange ao aumento da pena-base, observa-se que fundamentada a valoração gravosa das circunstâncias do crime diante da quantidade elevada da droga, situação que não se mostra desarrazoada ou desproporcional já que devidamente fundamentada em elemento concreto e condizente com o entendimento desta Corte acerca do tema. Oportunamente, eis os seguintes precedentes: REsp 1296807/RN, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 12/05/2016; HC 219.226/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 20/04/2016. Assim, o recurso especial não comporta conhecimento por força do obstáculo constante na Súm. 83/STJ. Apontou também o recurso contrariedade ao art. 33, §4º, Lei 11.343/2006, por não ter sido aplicado o redutor da pena entendendo que o fato de o recorrente não possuir antecedentes criminais e ser primário seria suficiente para permitir a conclusão de que ele não se dedica à atividades criminosas ou integre organização criminosa. Em caso de aplicação da causa de diminuição da pena, pugnou pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e modificação do regime prisional. O acórdão assim consignou (fl. 240): No que tange ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de penas prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não está o mesmo a merecer acolhimento. O Legislador criou tal causa especial de redução de penas objetivando abrandar a situação do agente que, sendo primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No presente caso, está demonstrado que João Paulo se dedicava rotineiramente a atividades criminosas, seja pela quantidade de entorpecente encontrada, em área pertencente a sua casa, seja pelo fato de o apelante, que alega ser trabalhador, não fazer qualquer prova de exercer atividade lícita que propicie sua subsistência. Note-se que foi destacado que o conjunto probatório permitiu a conclusão de que o recorrente dedicava-se rotineiramente a atividades criminosas. A aplicação do disposto no §4º, art. 33, Lei de Drogas, pressupõe que o agente, dentre outros requisitos, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Constatado envolvimento delitivo anterior e/ou a participação em associação ou organização criminosa, inviável a aplicação do fator redutor. Nesse sentido: HC 369.892/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016; HC 365.728/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016; HC 358.404/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 360.868/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 01/09/2016. Assim, não comporta conhecimento o recurso especial quanto ao ponto, em razão da necessidade de reexame do conteúdo fático-probatório para alcançar conclusão diversa daquela que chegou as instâncias ordinárias, o que encontra limite na Súm. 7/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravo que objetiva o destrancamento de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, aduzindo violação ao art. 37 da Lei 11.343/2006. A decisão de inadmissão do recurso especial foi fundamentada na Súm. 7/STJ. Aduziu o recorrente que a pretensão recursal resume-se à matéria eminentemente jurídica. Sustentou que optando o Ministério Público, na condição de dominus litis, em imputar o crime menos grave, o entendimento do julgador no sentido da existência de prova nos autos da mencionada estabilidade não pode conduzir à absolvição do réu . O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo. É o relatório. DECIDO. O agravo é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual passa-se ao exame do recurso especial. O recorrido foi condenado em primeira instância pela prática do crime descrito no art. 37, Lei 11.343/2006, à pena total de 2 anos de reclusão em regime aberto que restou substituída por restritivas de direitos, e 300 dias-multa. Em sede de apelação, restou absolvido. Aduziu o recorrente que houve negativa de vigência ao art. 37, Lei de Drogas, pois, entendendo o v. Acórdão que a prova dos autos indicava a prática do crime mais abrangente, e estando o Tribunal impossibilitado de condenar o recorrido pelo ilícito mais grave, a hipótese era de manutenção da sentença, a qual o condenara como incurso nas penas do delito subsidiário. O acórdão condenatório foi assim fundamentado (fls. 200/201): Como sabido, não é qualquer forma de colaboração que a norma penal está incriminando e sim aquela destacada como informante. No caso dos autos, não se vislumbra que a conduta do apelante ATILA de estar na posse de um rádio comunicador seria a de passar informações de forma cabal com o objetivo de contribuir para a prática de um dos crimes previstos na lei de drogas. Ao contrário, a sua função, tal como narrada na denúncia, era de “olheiro", portando o rádio transmissor apenas para facilitar a comunicação entre o grupo de traficante da referida favela. Ora, facilitar a comunicação entre o grupo não significa, ser informante. Aliás, a função de olheiro do apelante exercida naquele grupo é o suficiente para afastar a capitulação prevista no artigo 37 da lei de drogas, mesmo por que a conduta de colaborador informante precisa ser eventual, sem estabelecer qualquer vínculo associativo com os destinatários das informações, pois estes contribuem eventualmente com informes, mediante remuneração ou qualquer outra vantagem. De forma contrária, qual seja, quando há a contribuição permanente e estável com os destinatários da informação a conduta não poderá ser tipificada no delito previsto no artigo 37 e sim em outra norma prevista na lei de drogas. Assim, não há como ser mantida a sentença condenatória prolatada pelo magistrado de piso. Do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso defensivo para reformando a sentença guerreada, absolve-lo do delito a ele imputado. Como se observa, o Tribunal local entendeu que o fato de ser olheiro de grupo criminoso afastava a conduta prevista no art. 37, Lei de Drogas, já que o tipo exige vínculo eventual, caracterizando outro delito a contribuição estável e permanente com os destinatários da informação, razão pela qual absolveu o recorrido. Conforme precedente citado pelo próprio recorrente, a Corte já interpretou que A norma incriminadora do art. 37 da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o agente que colabora como informante com grupo (concurso eventual de pessoas), organização criminosa (art. 2º da Lei nº 12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei nº 11/343/2006), desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação para as quais atua como informante. Se a prova indica que o agente mantém vínculo ou envolvimento com esses grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo sua tarefa na empreitada comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37 da Lei de Tóxicos, mas sim pode configurar outras figuras penais, como o tráfico ou a associação, nas modalidades autoria e participação , ainda que a função interna do agente seja a de sentinela, fogueteiro ou informante [...] O tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais grave. [...] Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar a condenação pelo delito descrito no art. 37 da Lei nº 11.343/2006 , mantendo apenas o édito condenatório pelo crime de associação, alterando-se, no mais, o regime de cumprimento da pena para o aberto. (HC 224.849/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013). O recorrente professada pelo recorrente não comporta provimento em razão de conflitar com o precedente acima transcrito, pois entendeu a Corte que o art. 37, Lei de Drogas, apenas se configura quando o vínculo do informante for eventual, impondo-se o afastamento da condenação em caso de caracterização de outra figura típica, como procedeu o Tribunal a quo. Assim, o recurso especial não comporta conhecimento por força do obstáculo constante na Súm. 83/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO CLEBERSON LEMOS DE OLIVEIRA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, “c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento à Apelação Criminal n. 2015.036740-1 e manteve a sentença condenatória de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, pela prática de tentativa de homicídio qualificado pelo uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, tipificado no art. 121, § 2º, IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal (fls. 585-608). Nas razões do recurso especial, o agravante alega, em síntese, "desproporcionalidade da dosimetria da pena aplicada pelo juiz a quo , a qual considerou os antecedentes do recorrente em duas fases, a ponto de sofrer a execração do bis in idem além, de aplicar a redução da tentativa no mínimo legal, contrariando reiteradas decisões e Súmula 241 deste Superior Tribunal de Justiça" (fl. 613). Apontou, para tanto, além de julgados de outros tribunais, os precedentes: HC n. 265.189/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa (desembargadora Convocada), 5ª T, DJe 3/2/2004; HC n. 172.702/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T, DJe 2/4/2013 e EDcl no AgRg no RESp n. 1.167.481/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T, DJe 16/11/2012. Por fim, alega que o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado somente pode ser fixado diante de condenação superior a 8 anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal estadual porque: as razões recursais não teriam especificado de forma clara e objetiva os dispositivos da lei federal que teriam recebido interpretação divergente da adotada pelo STJ (Súmula n. 284 do STF); o acórdão recorrido estaria em consonância com a jurisprudência do STJ no tocante à utilização dos antecedentes criminais e da reincidência na dosimetria da pena (Súmula n. 83 do STJ); e o redimensionamento da pena em consequência da tentativa demandaria reexame do contexto fático-probatório (Súmula n. 7 do STJ). O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 689-692, pelo não conhecimento do agravo e, no mérito, pelo seu desprovimento. Decido. I. Da admissibilidade do agravo O agravo é tempestivo, entretanto, verifico que o agravante, em suas razões, deixou de impugnar os argumentos da decisão agravada. O Tribunal a quo negou seguimento ao especial com fundamento nas Súmulas n. 7 e 83 do STJ e 284 do STF. No recurso de agravo, o recorrente apenas reiterou os argumentos deduzidos no especial, reafirmando a demonstração do dissídio jurisprudencial sobre a dosimetria da pena imposta. Por essa razão, há que incidir, na espécie, o enunciado sumular n. 182 do STJ, verbis: É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Com efeito, "É ônus do agravante impugnar todas as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. As partes deixaram de atacar o fundamento da decisão agravada relativo à Súmula n. 83 do STJ, o que enseja a aplicação do enunciado sumular n. 182 desta Corte" (AgRg no AREsp n. 1.016.870/ES , Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 11/5/2017). II. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por D A N F, em face de decisão que inadmitiu recurso especial, porquanto ausentes os vícios do art. 619 do Código de Processo Penal, incidente a Súmula n. 7/STJ e não demonstrado o dissídio jurisprudencial (fls. 814/815). No presente agravo (fls. 818/905), a recorrente repisa os fundamentos trazidos em seu apelo nobre (fls. 703/792). Contraminuta às fls. 321/331. Parecer ministerial opinando pelo improvimento recursal. É o relatório. DECIDO. A agravante não ataca os fundamentos da decisão recorrida. Com efeito, a agravante, embora tenha feito referência aos fundamentos relativos à inadmissão do apelo nobre, valeu-se de argumentações genéricas, sem, contudo, refutar, fundamentadamente, as razões deduzidas na decisão agravada. Note-se que ao se insurgir contra a fundamentação do decisum , a recorrente praticamente repetiu os argumentos trazidos no especial (fls. 703/792), sem demonstrar, no entanto, a ocorrência de algum dos vícios elencados no art. 619/CPP, a desnecessidade do revolvimento fático-probatório e, por fim, a correta caracterização da divergência jurisprudencial. Vale lembrar que ao recorrente incumbe demonstrar o equívoco da decisão em face da qual se insurge, não bastando a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, sendo imprescindível que impugne todos os óbices por ela apontados de maneira específica e suficientemente demonstrada, o que, como visto, não ocorreu no caso dos autos. Por tais razões, incide o verbete n. 182 da Súmula do STJ. A propósito, confira-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NEGOU A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...]. 2 - O agravante deixou de impugnar as causas específicas de inadmissão do agravo em recurso especial. Incidência do enunciado sumular 182 do STJ. 3 - Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 467.250/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 15/05/2014). PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...]. 2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. Súmula n.º 182 desta Corte. [...]. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no HC 289.196/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014). Ante o exposto, não conheço do agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 28 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO CELSO LAURENTINO DA SILVA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0005320-82.2009.8.26.0271). O agravante, condenado a 14 anos de reclusão por incursão no art. 159, § 1°, do CP sustentou a violação do art. 59 do CP, sob a assertiva de indevido aumento da pena-base, lastreado, de forma inidônea, em dados inerentes do tipo penal. Requereu o redimensionamento da pena. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 2.870-2.871, pelo não provimento do agravo. Decido. Com razão o agravante, pois equivocada a decisão do Tribunal de origem, que inadmitiu seu recurso especial. A peça recursal expõe com objetividade a suposta infringência do art. 59 do CP e a controvérsia é eminentemente jurídica, não havendo falar em incidência das Súmulas n. 284 do STF e 7 do STJ. Dito isso, passo à análise da insurgência. A revisão da dosimetria da pena no recurso especial é permitida quando houver falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada for notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido. Na hipótese, o Juiz sentenciante considerou desfavoráveis as seguintes circunstâncias do art. 59 do CP: Os réus não ostentam antecedentes criminais, demonstram personalidade agressiva, própria do tipo de crime cometido. Não há noticias de que ostentavam má conduta social antes da prática do lamentável crime. A culpabilidade, entendida como índice de reprovabilidade de suas condutas, " in casu ", deve ser considerada como de elevada intensidade. Não existem informações acerca dos motivos e circunstâncias do crime, bem como sobre o comportamento da vítima ter sido decisivo para a prática do delito. Observo, entretanto, que as consequências do delito devem ser sopesadas nesta fase, pois a família da vítima teve o dispêndio do valor de R$ 70.000, 00 (setenta mil reais) a título de resgate, que não foram recuperados. Ademais, segundo os depoimentos prestados pela própria vítima e por seus familiares (seu tio e sua irmã, fls. 687/689), a sua rotina mudou bastante após os fatos e teve de submeter-se a tratamento psicológico. Tais consequências, advindas do delito, não podem ser ignoradas e devem ser utilizadas para a majoração da pena de todos os culpados. Deste modo, aumento a pena base [...] totalizando a pena de 14 (quatorze) anos de reclusão [...] (fl. 1.226). O acórdão, por sua vez, assinalou: As bases foram exasperadas em 1/4, em razão das gravíssimas consequências do delito para a vítima, que ficou privada de sua liberdade por 23 dias, e para a família, que teve o dispêndio de R$ 70.000,00, com o resgate, sem contar o profundo desgaste emocional. Resultaram daí 14 anos de reclusão. [...] (fl. 1.567). Para exasperar a pena-base do agravante, as instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis a a) culpabilidade e as b) consequências do crime. O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime. Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos somente a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal . Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525) Verifico a violação do art. 59 do CP, pois as instâncias ordinárias deixaram de indicar elementos concretos dos autos para evidenciar o maior grau de censurabilidade do agravante, cingindo-se a afirmar que sua culpabilidade foi de elevada intensidade, sem motivar, minimante, o exame da circunstância judicial, que deve ser decotada da dosimetria. As consequências do crime devem ser mantidas, pois o acórdão demonstrou que foram mais gravosas na espécie. O crime de extorsão não exige resultado para a sua consumação. Não é necessário a obtenção de vantagem para consumar o crime e violar o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal. Na hipótese, a extorsão, além de consumada, foi exaurida, pois familiares pagaram substancioso resgate ao agravante e seus comparsas (R$ 70.000,00). Consta do acórdão, ainda, que a vítima ficou privada de sua liberdade por 23 dias e, em consequência, suportou abalo psicológico, com a necessidade de sua submissão a tratamento profissional. Assim, como, em decorrência de duas vetorias (culpabilidade e consequências) o Juiz sentenciante fixou a pena do agravante em 14 anos de reclusão, o que equivale a um ano para cada vetorial, reconhecida a violação do art. 59 do CP e mantida apenas a análise desfavorável das consequências do crime, redimensiono sua pena-base para 13 anos de reclusão, patamar que torno definitivo, pois não há agravante ou atenuante genéricas e causas de diminuição ou de aumento da pena. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a violação do art. 59 do CP, decotar da dosimetria a vetorial culpabilidade e fixar em 13 anos de reclusão a pena definitiva do agravante. Consoante entendimento firmado pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação, a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis para a execução imediata da pena imposta ao agravante. A determinação deve ser desconsiderada caso cumpra, atualmente, a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ