Superior Tribunal de Justiça - 01/08/2017 - Padrão - Pg. 510

DECISÃO FÁBIO LUIZ MORAES JOVIÓ agrava de decisão que não admitiu seu recurso especial, interposto com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso na Apelação n. 0000882-33.2015.8.11.0008. Nas razões recursais, a defesa sustenta a violação do art. 599 do Código de Processo Penal, ao argumento de que, embora o Ministério Público haja recorrido da sentença, não requereu o agravamento do modo inicial do cumprimento da pena, de forma que a imposição do regime fechado, pela Corte estadual, constitui indevida reformatio in pejus . Requer, dessa forma, seja restabelecido o regime semiaberto fixado na sentença. O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal a quo , o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. O ora agravante foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. A reprimenda foi assim individualizada (fls. 163-164, grifei): Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5º, inciso XLVI da CF/88, passa-se fazê-lo. À (sic) culpabilidade é normal para a espécie. O acusado não registra antecedentes (STJ/444) e a conduta social não foi objeto de prova, na linha do direito penal do fato. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz é leigo na matéria. O motivo do crime é típico da infração penal. Já nas circunstâncias também não fogem da normalidade eis que se prestaram a circunstanciar o roubo, tal qual as consequências do crime e, por fim, no particular do comportamento da vítima, não contribui para o evento. Assim, fixa-se a pena base em quatro anos de reclusão e dez dias multa. Ausentes atenuantes, deve ser reconhecida a agravante da reincidência em função da condenação nos autos 926-84.2008.811.0109, onde foi imposta a pena de nove anos e quatro meses de reclusão e mil e trezentos e noventa e nove dias multa, sendo que houve o trânsito em julgado para a Defesa no dia 11/maio/2011 e, portanto, não decorreu o período depurador de cinco anos, razão pela qual agrava-se a pena em um ano e vinte dias multa, de modo que a pena provisória vai fixada em cinco anos de reclusão e vinte dias multa. Aqui, incidirão as causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma) e na linha da Súmula 443 do STJ, majora-se em 1/3 (um terço) e, portanto, a pena definitiva é fixada em 06(seis) anos e 08 (oito) meses a serem cumpridos em regime inicial SEMIABERTO (CP, art. 33, § 2º 'b' e § 3º) e 26 (vinte e seis) dias multa [...]. Irresignado, o Ministério Público recorreu e postulou que o acusado também fosse condenado pela prática do crime de corrupção de menores. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso e, por conseguinte, readequou a pena imposta ao réu, nos seguintes termos (fls. 245-247, destaquei): Com efeito, provejo o recurso acusatório, dando o apelado Fábio Luiz Moraes Jovió, qualificado, como incurso no crime tipificado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, condenando-o à pena mínima de 01 ano de reclusão. Em razão da reincidência, validamente reconhecida em razão das inferências trazidas após pesquisa feita pelo Magistrado sentenciante, aplico a majoração da pena em 02 meses de reclusão, tornando-a, definitiva para este crime, em 01 ano e 02 meses de reclusão, ante a inexistência de outros vetores de individualização da pena a serem considerados. Quanto ao delito de roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas, entendo que a dosimetria de pena merece reparo ex officio . Infere-se que, não obstante a pena-base no mínimo legal realmente mereça ser mantida, entendo que a majoração penal decorrente da reincidência se encontra desarrazoada a desproporcional, merecendo ser corrigida de ofício. Por conseguinte, na segunda fase da dosimetria penal do crime de roubo, imponho ao réu a majoração de apenas 06 meses de reclusão, e 02 dias-multa, pela agravante tipificada no art. 61, I, do CP, o que faz a reprimenda em formação impulsionada a 04 anos e 06 meses de reclusão, e 12 dias-multa, valor unitário mínimo. Por último, pela incidência das especiais aumentativas dos incisos I e II do art. 157, § 2º, do CP, procedo a majoração de 1/3 da pena, o que a faz estabelecida em 06 anos de reclusão, e 16 dias-multa, valor unitário à guisa de um trigésimo do salário mínimo da época dos fatos. É certo que nem a denúncia, tampouco as razões do recurso ministerial, estabelecem qual a forma de concurso de crimes cabível no caso. A esse respeito, as evidências assentam que se trata de uma única ação (prática do roubo contra a vítima Kerlle, à mão armada e concurso com menor de idade) que se desdobra em mais de um resultado juridicamente punível (roubo majorado e corrupção de menores). Nesse quadro fático-processual, não havendo qualquer comprovação de desígnio autônomo entre as duas condutas típicas, incide a regra de cúmulo formal próprio (art. 70 do CP), no mínimo legal em razão do número mínimo de crimes, consoante iterativa jurisprudência a respeito (vide, no mesmo sentido, STJ, HHCC 179.360/DF e 185452/RJ, ambos da 5.ª Turma, DJe de 03/05/2012), o que faz a pena definitiva estabelecida em 07 anos de reclusão, e 18 dias-multa, valor unitário à guisa de um trigésimo do salário mínimo da época dos fatos. Finalmente, após a somatória das penas, que resultou na pena privativa de liberdade superior a quatro anos, imposta a réu reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o inicialmente fechado, nos termos do art. 33 do CP, relembrando que o disposto no § 2º, "b", do art. 33 do CP, só se aplica ao condenado primário, ressaltando, ainda, que o caso não comporta a aplicação do enunciado da Súmula 269/STJ, uma vez que a pena é maior que quatro anos. Pela leitura dos excertos transcritos, noto que o Tribunal a quo , independentemente de pedido do recorrente nesse sentido, agravou o modo inicial de cumprimento da pena com base em circunstância que já havia sido reconhecida na sentença condenatória – reincidência do réu –, o que configura indevida reformatio in pejus . De fato, a alteração do regime não decorreu da condenação do réu pelo crime de corrupção de menores e da consequente aplicação da regra do concurso formal de crimes, visto que o resultado dessa operação se manteve na mesma faixa da reprimenda originariamente imposta pelo Juízo de primeiro grau – superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão. Com efeito, a proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o julgador, para dizer o direito – exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio – encontre fundamentos e motivação devida, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e os limites da pena imposta na origem. Nesse sentido grassam diversos julgados dos tribunais superiores, notadamente em tema de individualização da pena, nas quais, não raro, o tribunal, em recurso exclusivo da defesa, de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, encontra outros fundamentos, além daqueles apostos na sentença impugnada, não para prejudicar o recorrente, mas para manter-lhe a reprimenda imposta no juízo singular, sob mais qualificada motivação ( v.g : HC n. 267.819/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 22/4/2015; HC n. 266.114/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 6/4/2015). Sob a premissa, portanto, de que a proibição da reforma para pior diz respeito a cada item do dispositivo da pena, e não apenas ao quantum total da dosimetria, constato flagrante ilegalidade na espécie, a ensejar o restabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias – como no caso –, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. Ainda, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso o agravante já cumpra a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 26 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO RONAN DE CASTRO OLIVEIRA agrava de decisão que não admitiu seu recurso especial, interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0028125-27.2014.8.26.0506. Nesta Corte, a defesa sustenta a violação dos arts. 1º, 13 e 155 do Código Penal e 386, III, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o reduzido valor da res furtiva – três caixas de bombons – atrai a incidência do princípio da insignificância. Requer, dessa forma, o restabelecimento da sentença que absolveu sumariamente o réu. O recurso especial não foi admitido pela Corte local, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso. Decido. O ora agravante foi denunciado pela suposta prática de crime de furto porque, no dia 4/9/2014, teria subtraído de estabelecimento comercial "três caixas de bombom da marca 'Ferrero Rocher', avaliadas em R$ 128,97" (fl. 84). O Juízo de primeiro grau absolveu sumariamente o acusado, sob a seguinte motivação (fls. 84-85): Verifica-se no presente caso que o prejuízo causado à vítima é insignificante e que a conduta por ele praticada não causara ofensa relevante à ordem social, incidindo, portanto, o princípio da bagatela. A despeito de estar patente a existência de tipicidade formal, não refletiria, na espécie, a material, que se traduziria na lesividade efetiva, ainda que demonstrado o registro de três outras condenações transitadas em julgado em desfavor do agente. Embora o entendimento jurisprudencial dominante afaste a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada, é cabível no caso em leia a sua incidência, tendo em conta suas circunstâncias excepcionais: valor ínfimo, bens restituídos, ausência de violência e cumprimento de mais de dois meses de reclusão (contados da data do fato até o presente momento), fatos que configurariam a atipicidade da conduta do agente. Irresignado, o Ministério Público estadual recorreu. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso, por considerar que "o crime bagatelar não tem previsão legal" (fl. 139) e "porque o valor da coisa (R$ 128,97, fls. 47) não é insignificante para os padrões brasileiros" (fl. 139). Consoante já assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, para excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: (I) mínima ofensividade da conduta do agente; (II) ausência total de periculosidade social da ação; (III) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada (conforme decidido nos autos do HC n. 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJU 19/4/2004). Em relação ao grau de reprovabilidade do comportamento da acusada, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou, em 11/11/2015, o entendimento de que, em regra, "a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável" (EAREsp n. 221.999/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/12/2015, destaquei). No caso dos autos, observo que, a despeito de a agravante registrar duas condenações definitivas anteriores por crime de furto tentado, ocorridos em 28/9/2011 e 22/2/2013 (fls. 39 e 45 do Apenso 1), o que evidenciaria a maior reprovabilidade de seu comportamento, o reduzido valor da res furtiva – três caixas de bombons Ferrero Rocher avaliadas em R$ 128,97, correspondente a cerca de 17% do salário mínimo vigente à época do fato – demonstra a mínima ofensividade da conduta perpetrada. A existência de condenações anteriores seria determinante para o afastamento do princípio bagatelar não fora o tempo já transcorrido desde os fatos que as ensejaram, o que, aliado ao reduzido valor da res furtiva , recomenda o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Como ressaltou a Subprocuradora-Geral da República Maria Eliane Menezes de Farias, "essa Egrégia Corte possui vários precedentes no sentido de que tratando-se de inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado é possível a aplicação do princípio em comento" (fl. 220). De fato, em casos similares, o Superior Tribunal de Justiça entendeu caracterizada mínima ofensividade penal e social da conduta , o que ensejou o afastamento da intervenção do Direito Penal e a consequente absolvição do acusado. Ilustrativamente, mutatis mutandis : [...] 2. Não é insignificante a conduta de furtar 10 (dez) peças de carne, no total de 15,501 kg, avaliados em R$ 556,78, bens pertencentes à pessoa jurídica, equivalente a mais de 20% (63,27%) do salário mínimo vigente (R$ 880,00) à época dos fatos. 3. Em tais circunstâncias, não há como reconhecer o caráter bagatelar do comportamento imputado, havendo afetação do bem jurídico. [...] 5. Ordem denegada. (HC n. 394.663/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 23/6/2017, grifei.) No mesmo sentido: RHC n. 80.077/MG (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 17/3/2017), HC n. 332.316/RJ (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 22/4/2016) e AgRg no HC n. 289.038/RJ (Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 19/10/2015). Assim, deve ser restabelecida a absolvição sumária do acusado. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de restabelecer a sentença que absolveu sumariamente o réu. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão ao Juízo de primeiro grau. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 27 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por G F DOS S, em face de decisão que inadmitiu recurso especial dada a incidência da Súmula n. 284/STF, tendo em vista a ausência de particularização dos artigos supostamente violados e a falta das razões de vulneração, que inviabiliza a compreensão da controvérsia em face da deficiência da fundamentação do apelo raro (fl. 721), assim como pela pretensão esbarrar no óbice contido na Súmula 7/STJ (fls. 721/723). No presente agravo (fls. 726/746), o agravante afirma o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade, não pretendendo fazer reexame de prova, apenas uma nova revaloração (fl. 740). No mais, repisa os fundamentos trazidos em seu apelo nobre. Contraminuta às fls. 752/756 e 760/766. O Ministério Público Federal apresentou manifestação pelo não conhecimento do agravo, pleiteando, ainda, o início da execução provisória da pena (fls. 780/782). É o relatório. DECIDO. O recurso não merece ser conhecido, tendo em vista que o agravante não impugnou todos os fundamentos da decisão fustigada. Conquanto a inadmissão do recurso especial não tenha se embasado apenas no óbice imposto pela súmula 7/STJ, imiscuiu-se o agravante do dever de atacar os fundamentos da decisão agravada consubstanciado na incidência da Súmula n. 284/STF, por ausência de indicação do dispositivo de lei violado, bem como pela falta das razões de vulneração. Vale lembrar que à defesa incumbe demonstrar o equívoco da decisão em face da qual se insurge, sendo imprescindível que impugne todos os óbices por ela apontados de maneira específica e suficientemente demonstrada. Por tal motivo, incide, ao caso, por analogia, o enunciado do verbete n. 182 da Súmula do STJ, in verbis : É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada . A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NEGOU A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2 - O agravante deixou de impugnar as causas específicas de inadmissão do agravo em recurso especial. Incidência do enunciado sumular 182 do STJ. 3 - Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 467.250/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 15/05/2014). PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...] 2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. Súmula n.º 182 desta Corte. [...] 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no HC 289.196/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014). Registra-se que é firme o entendimento desta Corte no sentido de que autônomos ou não, todos os fundamentos da decisão que não conheceu do recurso especial devem ser rebatidos, mostrando-se inadmissível o agravo que não cumpre o ônus de se insurgir contra todos. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC/2015. 2. Esta Corte considera necessária a impugnação de todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do especial, sejam autônomos ou não, "pois não existe identidade entre a lógica da Súmula n. 182 do STJ e a da Súmula n. 283 do STF, uma vez que o conhecimento, ainda que parcial, do agravo em especial, obriga a Corte a conhecer de todos os fundamentos do especial, inclusive os não impugnados de modo específico" (AgRg no AREsp 68.639/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/02/2012). 3. Hipótese em que não há no acórdão nenhuma situação que dê amparo ao recurso integrativo, porquanto os vícios alegados pelo embargante, na realidade, manifestam seu inconformismo com a manutenção da decisão que deixou de conhecer do agravo em recurso especial, desiderato inadmissível em sede de embargos declaratórios. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 112.745/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 29/9/2016) Por fim, quanto ao pedido de execução provisória da pena, a Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp 1.484.415/DF, na sessão de 3/3/2016, adotou a orientação firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC 122.292/MG, de 17/2/2016) de que a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência. Os fundamentos do voto condutor do acórdão no Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, encontram-se sintetizados na seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado (HC 126292, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 de 17-05-2016) . O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 (DJE 11/10/2016), por maioria, reafirmou o entendimento da possibilidade de execução provisória da pena, na ausência de recurso com efeito suspensivo, confirmada, ainda, em repercussão geral (ARE 964246 RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 25/11/2016). Assim, prolatado o juízo condenatório por Tribunal de Apelação e na pendência de recursos especial ou extraordinário, somente casuísticos efeitos suspensivos concedidos – por cautelar ou habeas corpus –, impedirão a execução provisória. Aplicam-se, pois, os arts. 637 do CPP e 27, § 2º, da Lei 8.038/90, c/c a Súmula 267 do STJ, autorizando-se o imediato recolhimento do réu para o início do cumprimento da pena. Nesse sentido a orientação firmada pelo art. 9º, § 2º, da Resolução n. 113, de 20 de abril de 2010, do CNJ, de que, Estando o processo em grau de recurso, sem expedição de guia de recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la ao juízo competente . Ante o exposto, não conheço do agravo em recurso especial e defiro a execução provisória da pena, delegando-se ao Tribunal local a realização dos atos executórios, a quem caberá a expedição da respectiva guia. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 28 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO ALEXSANDRO NUNES DE OLIVEIRA agrava da decisão que inadmitiu o processamento do recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso de apelação da defesa. Em suas razões, alega a defesa que o Tribunal de origem não poderia inadmitir o processamento do recurso especial, interposto com base na negativa de vigência do art. 20 do Código Penal, imiscuindo-se no próprio mérito do recurso especial, porquanto ao assim proceder, acabou por usurpar a competência deste Superior Tribunal. Aduz o recorrente que "o Tribunal ad quem deve conhecer a prova a fim de avaliar que estão presentes os requisitos para a aplicação do erro sobre elemento do tipo, não sendo necessário que se reaprecie a valoração propriamente dita da prova. Tocará a prova, sim, para identificar o preenchimento dos requisitos legais para a aplicação da lei, apenas isso" (fl. 189). Diante disso, requer a defesa "o conhecimento e provimento do presente recurso, que deve seguir nos próprios autos, para que seja reformada a decisão recorrida e determinado o processamento do recurso especial interposto, pela evidente negativa de vigência ao art. 20, do Código Penal" (fl. 189). Decido. A decisão que inadmitiu o processamento do recurso especial deve ser mantida, porquanto a pretensão do recorrente esbarra no óbice contido no enunciado da Súmula n. 7 do STJ. Com efeito, a pretensão de reconhecimento do erro de tipo, tal como delineada no recurso especial, enseja o reexame de provas, principalmente porque o acórdão, nesse particular, destacou o seguinte (fls. 142-143, grifei): Cumpre ressaltar que o crime previsto no artigo 304 do Código Penal se consuma no instante em que se faz o uso do documento falso, sendo indiferente que a falsificação tenha sido efetuada pelo próprio réu, ou por terceiro, mediante sua solicitação. De qualquer forma, não há dúvida de que o réu tinha plena ciência da falsidade da CNH em questão, pois ele próprio afirmou que não fez nenhum tipo de teste para a sua obtenção e que sabia ler e escrever poucas coisas, bem como admitiu que tinha conhecimento de que para tirar carteira de habilitação era preciso fazer exames e ser alfabetizado. Nesse contexto, muito embora o réu seja pessoa humilde e com pouca escolaridade, não se pode aplicar o disposto no artigo 20 do CP. [...] Em face de tão sólido conjunto probatório, que é uníssono em incriminar o réu, a condenação pelo crime de uso de documento falso é de rigor. Cumpre ressaltar, neste ponto, que pelos mesmos motivos, ou seja, por haver comprovação nos autos de que o réu tinha conhecimento de que o documento que usou era falso, inviável a redução da pena com fulcro no artigo 21, parte final, do Código Penal. O erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal, ocorre quando o indivíduo imagina, por erro, que sua conduta é lícita quando, na verdade, é ilícita (erro sobre o elemento cognitivo – sobre a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo). O acórdão, como se viu, destaca, estanque de dúvidas, que o agravante teria ciência da falsidade da CNH. Tal constatação se deu pelos próprios fatos que deram suporte à imputação, destacando-se o seu próprio reconhecimento de que a obtenção da habilitação exigiria exame teórico e prático, o que não foi feito por ele. Logo, não há como pretender, pela via do recurso especial, descaracterizar o quadro fático delineado pelas instâncias ordinárias que serviram de substrato para a condenação do agravante, máxime quando tal quadro revela o dolo e a inquestionável autoria. À vista do exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO FERNANDO BRUM DA SILVA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n. 70067424515). Informa a defesa que o agravante foi condenado "como incurso no artigo 129, § 9º, c/c artigo 61, I e II, f e h, e no artigo 129, § 9º, c/c artigo 61, I e II, f, na forma do artigo 70, caput , todos do Código Penal, impondo-lhe, por estes fatos, pena privativa de liberdade de 07 meses e 17 dias de detenção, em regime semiaberto; retificando o regime prisional em relação ao total da pena imposta para o semiaberto, após detração operada nos termos do artigo 387, § 2º, do CPP; mantendo em relação ao crime de disparo de arma de fogo a pena em 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, e multa de 15 dias-multa, e a sanção referente ao delito de cárcere privado em 01 ano e 09 meses de reclusão, em regime semiaberto" (fl. 343). Nas razões do recurso especial, o agravante sustenta violação do art. 148 do Código Penal, pois "não manteve a vítima em cárcere, mas a coagiu, na medida em que a vítima temia pela vida do filho, que também estava na casa" (fl. 345). Afirma que o acórdão recorrido faz referência a "cárcere indireto", tipo penal que nem sequer existe. Defende que "ainda que se fale em cárcere privado, na modalidade prevista no ordenamento, a privação da liberdade não se deu sobre ela, mas sobre o filho, que não consta na denúncia como vítima" (fl. 346). Pleiteia sua absolvição "da imputação de cárcere privado 'indireto', requerendo-se, consequentemente, o redimensionamento da pena" (fl. 349). O recurso especial foi inadmitido no juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, por impossibilidade de análise de matéria constitucional em recurso especial, ausência de prequestionamento e incidência da Súmula n. 7 do STJ, o que ensejou a interposição deste agravo. O agravante alega que "a irresignação defensiva, que diz respeito à interpretação extensiva do tipo do art. 148 do CP, [...] jamais poderia ter sido veiculada por recurso extraordinário" (fl. 378). Também, aduz que: "houve nítido enfrentamento da matéria" (fl. 379) e "a questão ora submetida a conhecimento desta Corte Superior não coincide com pretensão de reexame da prova" (fl. 380). O Ministério Público Federal opinou, às fls. 405-406, pelo não conhecimento do agravo. Ainda, às fls. 403-404, solicitou "que se determine a baixa dos autos ao Juízo de origem para que tome providências necessárias no tocante ao início da execução da pena, nos termos do art. 637 do Código de Processo Penal" (fl. 404). Decido. I. Pressupostos de conhecimento do AREsp No tocante à tempestividade do presente agravo, cabe destacar que "A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que se aplica ao advogado integrante do núcleo de prática jurídica de instituição de ensino superior o mesmo regramento que rege a Defensoria Pública, quanto à necessidade de intimação pessoal" (HC n. 387.135/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 9/6/2017). Dito isso, observo que o ora agravante é assistido pelo Programa de Práticas Sociojurídicas da Escola de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Entretanto, não consta dos autos qualquer evidência de que a referida instituição tenha sido pessoalmente intimada a respeito da publicação da decisão que inadmitiu seu recurso especial. Em casos tais como este, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a dúvida quanto ao marco inicial do prazo recursal deve ser resolvida em favor do recorrente (no caso, a Unissinos). Ilustrativamente: [...] 2. De outra parte, tal como ocorre na presente situação, a mera remessa dos autos com vista não é suficiente para atestar a entrada dos autos no órgão representativo, fato este que não está respaldado em nenhuma das certidões contidas no processo. 3. Desse modo, pairando incerteza quanto ao momento em que houve o início do prazo recursal, dúvida sobre a tempestividade do recurso milita a favor de quem o interpôs. Precedentes. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.298.945/MA, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 30/4/2013, grifei) Assim, tenho que o presente agravo comporta conhecimento, porquanto, além de considerado tempestivo, infirmou os fundamentos da decisão agravada. II. Admissibilidade do REsp De início, constato a tempestividade do recurso especial, interposto com espeque no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, e verifico o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento. III. Contextualização Ao condenar o agravante como incurso no art. 148 do Código Penal, o Magistrado sentenciante o fez sob os seguintes argumentos (fls. 222-223, destaquei): Refere a denúncia que o réu privou a liberdade da vítima, impedindo que ela saísse de casa, e ainda a ameaçou de morte e de matar seu filho, caso os policiais não fossem embora. De início, assiste razão à defesa no que pertine à aplicação do princípio da consunção entre os fatos delituosos, já que evidente que o crime de ameaça (crime-meio) restou absorvido pelo delito de sequestro ou cárcere privado (crime-fim). Do contrário, caso o réu não estivesse com Davi no interior da residência, ameaçando-o para a vítima, não teria ela razão para permanecer ferida no local. A materialidade do crime previsto no art. 148 do Código Penal está consubstanciada no boletim de ocorrência policial n. 17767/2014 (fís. 64-7), nos autos de apreensão das fls. 69 e 70, no laudo pericial n. 123160/2014 (fls. 101-9) e pela prova oral produzida. A autoria também restou evidenciada. Em que pese a vítima ter negado, em Juízo, que foi impedida por Fernando de sair do local, o relato das testemunhas Valmir, Júnior e Jean comprova a prática do fato delituoso pelo réu. Como ilustrado pela testemunha Júnior César, a partir do momento no qual passaram a insistir com a vítima para que o réu se apresentasse, constataram que a vítima estava sendo coagida, já que a criança Davi estava no interior da residência. No mesmo sentido, a testemunha Jean Paulo acrescentou que a vítima lhe informou, naquele momento, que o acusado ameaçou-a de morte e o filho, no caso de os policiais não irem embora. Valmir Adão, inclusive, esclareceu que a vítima solicitou à guarnição que fossem embora, e que, em assim o fazendo, o réu não lhe faria mal nenhum, já que este mantinha a criança Davi dentro do imóvel contra a sua vontade, de maneira que não poderia sair sem o filho. Além disso, ressalto que ao término do depoimento da vítima, esta disse que solicitou aos policiais que não entrassem no imóvel com receio em relação ao seu filho, que estava trancado com o réu no interior do imóvel. Segundo dispõe o art. 148 do Código Penal, caracteriza o tipo penal em questão quando o agente priva outrem de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado. [...] Tenho que restou caracterizado o tipo penal em tela, porquanto o réu privou a liberdade da vítima Débora, impedindo-a de sair para a rua ao manter consigo a criança Davi no interior da residência. O Tribunal a quo manteve as conclusões do Juiz primevo e aduziu (fl. 331, destaquei): Como visto, os relatos dos policiais são uníssonos e coerentes a indicar que a ofendida estava com sua liberdade privada, na medida em que o acusado mantinha sob seu poder, no interior da residência, o filho daquela, e exigia que os policiais se retirassem do local. Neste ponto, consigno que o depoimento da ofendida não impõe a absolvição do acusado. Débora apenas afirmou que o réu não a proibiu de sair da residência. No entanto, a narrativa dos policiais evidencia que houve uma proibição indireta, na medida em que o réu mantinha sob seu poder o filho da ofendida e exigia a retirada da polícia, de modo que a mesma não podia deixar o local. A palavra da vítima tem valor probatório preponderante nos casos de crimes praticados no âmbito das relações domésticas, mas não absoluto. A valoração probatória de seu depoimento depende da verificação do restante do conjunto probatório. E no caso concreto, afigura-se nítido que a ofendida procurou minimizar a situação do cárcere privado, ponto em que seu depoimento restou isolado diante da narrativa coerente dos policiais. Destarte, mantenho o juízo condenatório. IV. Violação do art. 148 do Código Penal Dissertando acerca do delito em questão neste recurso, o mestre Nelson Hungria, em sua obra Comentários ao código penal (3. ed. São Paulo: Forense, 1955, p. 185), esclarece que, quanto ao obstáculo oposto à vítima, "basta que não possa afastar-se (transportar-se para outro lugar) sem grave perigo pessoal, ou, como diz Florian, 'sem um esforço de que não seja normalmente capaz'". Pelos trechos transcritos no tópico anterior, percebo que as instâncias ordinárias consideraram que o fato de o agravante manter sob seu poder o filho da vítima foi motivo suficiente para privá-la de sua liberdade, de modo a caracterizar o tipo penal em questão, pois o acusado "mantinha a criança Davi dentro do imóvel contra a sua vontade, de maneira que [a vítima] não poderia sair sem o filho" (fl. 222). Tal conclusão fica evidente a partir da seguinte afirmação do Magistrado de primeiro grau: "caso o réu não estivesse com Davi no interior da residência, ameaçando-o para a vítima, não teria ela razão para permanecer ferida no local" (fl. 222, destaquei). Nesse contexto, em que pesem os argumentos defensivos, o entendimento do acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, importante transcrever recente julgado da Quinta Turma deste Superior Tribunal: [...] 1. A conduta típica do crime do art. 148 do CP consiste na restrição (parcial ou total) da liberdade de locomoção de alguém. Os meios para isso são o sequestro (retira a vítima de sua esfera de segurança para restringir sua liberdade) e o cárcere privado (colocação em confinamento). O elemento comum é a restrição à liberdade da vítima, bastando para a configuração do crime em questão que a vítima não tenha a faculdade de dirigir sua liberdade, sendo desnecessária a privação total de sua liberdade, ou seja, que fique totalmente impossibilitada de se retirar do local em que foi confinada. 2. No presente caso, ficou comprovado que a vítima, apesar de possuir a chave do portão de sua residência, estava impedida de sair de casa em razão da violência física e psicológica exercida pelo seu marido, ora réu, uma vez que, conforme constatado pelos depoimentos presentes no acórdão recorrido, tinha um temor absoluto e insuperável do que poderia acontecer se desobedecesse às ordens do acusado. 3. O dolo do réu encontra-se configurado na vontade de privar a vítima de sua liberdade de se locomover, empregando violência psicológica e física para impedi-la de sair de sua residência, anulando sua a capacidade de autodeterminação, mesmo esta tendo a chave do local. Assim, o constrangimento, exercido mediante violência e ameaças, tinha como objetivo privar sua liberdade de locomoção e de autodeterminação, o que configura o delito previsto no art. 148 do CP. 4. Recurso especial provido para reconhecer a prática do delito previsto no art. 148 do Código Penal e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que proceda à necessária dosimetria da pena. (REsp n. 1.622.510/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 9/6/2017, destaquei) O julgado acima deixa claro o alcance do tipo penal previsto no art. 148 do Código Penal. Vale dizer: mesmo que a vítima esteja fisicamente livre, o delito de cárcere privado se configura no momento em que ela "não tenha a faculdade de dirigir sua liberdade" ou, como acima citado, não possa afastar-se sem um esforço de que não seja normalmente capaz. No presente caso, essa restrição à liberdade da vítima foi plenamente demonstrada e foi bem caracterizada pelo fato de que a mãe, mesmo ferida, não poderia se livrar sem o filho, que, além de estar em poder do acusado, estava sendo ameaçado de morte. Assim, diante da constatação de que a decisão recorrida decidiu em consonância com o entendimento desta Corte, não há como reconhecer a apontada violação. V. Execução imediata da pena Ante o esgotamento das instâncias ordinárias como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. VI. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata exe

DECISÃO NADILSON DE JESUS SANTOS e COSME FERREIRA DOS SANTOS agravam de decisão que inadmitiu os recursos especiais, interpostos com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Apelação Criminal n. 0363973-81.2013.8.05.0001). Nas razões do recurso especial, a defesa sustenta violação dos arts. 155 e 386, VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de que não há provas suficientes para alicerçar a condenação dos réus. Requer o provimento do recurso para que sejam absolvidos o réus, ou que seja reconhecida a forma tentada do delito de roubo. Os recursos especiais foram inadmitidos no juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local (fls. 392-400 e 401-413), o que ensejou a interposição destes agravos (fls. 427-433 e 434-439). O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 465-467, pelo não provimento do agravo. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada. I. Absolvição – reexame de provas Os agravantes foram condenados, em primeira instância, pela prática do crime de roubo e porte de arma. Ao fundamentar sua convicção, assim consignou o Juiz de primeiro grau: De outro vértice, a prova produzida em juízo, consistente no depoimento das vítimas, demonstram, de maneira clara e extreme de dúvidas, a existência do crime de roubo e sua autoria, corroborando a confissão judicial do réu Nadilson. Com efeito, os depoimentos prestados durante a instrução processual são harmônicos entre si e descrevem, com riqueza de detalhes, a ação criminosa, sendo relevante destacar que não há contradições sobre ponto essencial e, por isso, provam, de forma suficiente e bastante, a autoria e materialidade delitivas, sobretudo ante ao reconhecimento feito por uma das vítimas em juízo. Vejamos os depoimentos: [...] Neste particular, não há que se falar que os depoimentos de policiais é insuficiente para ensejar uma condenação posto que, não demonstrada a existência de causa de impedimento ou suspeição prevista em lei, a prova é lícita e válida. Acerca da idoneidade da prova testemunhal quando as testemunhas são policiais que participaram do flagrante, transcrevo decisão do Superior Tribunal de Justiça: [...] Com efeito, resta clara e induvidosa a autoria e materialidade delitiva em relação ao crime de roubo praticado por Nadilson, considerando que as vítimas narraram detalhadamente a ação delituosa e que houve reconhecimento, de forma firme e sem dúvida, do acusado, como o autor do roubo. [...] Outrossim, vigora o entendimento de que, para a consumação do crime de roubo próprio, basta que cesse a clandestinidade ou violência, com a posse, ainda que breve, não sendo imprescindível que o objeto saia da esfera de vigilância da vítima. E a adoção da teoria da amotio. Destarte, os réus que são perseguidos e presos, ainda que logo após o delito, praticam o roubo em sua modalidade consumada. Este é o posicionamento reiterado e pacífico do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, in verbis : [...] Na hipótese em exame, pois, o fato do objeto subtraídos ter sido apreendido e devolvido às vítimas após a captura dos réus por policiais não descaracteriza a consumação delitiva. restando, portanto, incabível a desclassificação para roubo tentado. Com efeito, não se pode confundir a consumação e o exaurimento do crime. Ao subtrair o objeto com a posse, ainda que breve, o roubo está consumado. O que não houve foi o exaurimento, a posse definitiva buscada pelo agente (fls. 252-261, destaquei). A Corte de origem manteve a condenação nos seguintes termos: Compulsando detidamente estes fólios, constata-se que a materialidade restou sobejamente demonstrada nos autos, com relação aos dois delitos, mediante declarações das vítimas (f. 12/13, 14/15, 154/157), depoimentos testemunhais (f. 9/11 e 210), auto de exibição e apreensão (f. 28) e auto de entrega (f. 47). De igual modo, verifica-se devidamente comprovadas as autorias delitivas pelo conjunto probatório coligido nos autos, cujos elementos de convicção indicam ser o acusado NADILSON DE JESUS SANTOS autor do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, em concurso formal, e o acusado COSME FERREIRA DOS SANTOS autor do crime de porte ilegal de arma de fogo. Senão, vejamos. Aduzem os recorrentes merecer reserva os depoimentos policiais e das vítimas, entretanto, tais declarações e depoimentos prestados tanto perante Autoridade Policial quanto perante Autoridade Judicial se revelaram firmes, coerentes e harmônicos entre si, de modo que se constituem elementos probatórios idôneos, mormente em se tratando de crimes contra o patrimônio, cujo entendimento jurisprudencial gravita em torno da especial credibilidade atribuída à palavra das vítimas, quando corroborada por outros elementos constantes dos autos, como no presente caso. [...] As declarações supracitas guardam similitude com as declarações prestadas em juízo às f. 159/160 pelo interrogado/recorrente Nadilson de Jesus Santos, que confessou a prática do roubo do automóvel pertencente a vítima John Victor Simões Rocha, narrando com detalhes o inter criminis , afirmando, inclusive, que não portava arma alguma, mas sim seus dois colegas que também participaram da empreitada criminosa. Com relação ao recorrente Cosme Ferreira Santos, de igual modo restou suficientemente demonstrada sua autoria delitiva, a partir dos depoimentos prestados, tanto em fase pré-processual quanto processual, pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante. Isto porque, as supracitadas testemunhas foram enfáticas ao afirmar que o recorrente Cosme foi surpreendido portando um revólver, calibre 38, marca Taurus, na cintura, conforme consta às f. 7/10, 210 e 321v, cuja apreensão consta no laudo de f. 28. [...] Alternativamente, requer a defesa a diminuição da pena na tentativa na hipótese de seu reconhecimento, entretanto, tanto com relação a imputação atribuída ao recorrente NADILSON quanto a atribuída ao recorrente COSME restou consumado o delito, seja porque o delito de roubo majorado se perfez no momento da obtenção da posse da res furtiva, seja porque a consumação do delito de porte de arma de fogo ocorrera com a mera prática da conduta descrita no tipo penal, no qual são admitidas várias condutas, dentre elas a de portar arma de fogo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ressaltando-se que, uma vez realizada a perícia técnica na arma apreendida em poder do recorrente COSME, o laudo foi positivo para a aptidão na realização de disparos (fls. 351-353, destaquei). Assim, no tocante à fragilidade de provas para a condenação, diferentemente do alegado, constato que a instância de origem, após minuciosa análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, produzido sob o crivo do contraditório, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do agravante pelos crimes em comento. Portanto, para alterar tal conclusão seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Ilustrativamente: [...] 1. A desconstituição do entendimento firmado pelo Tribunal de piso diante de suposta contrariedade à lei federal, buscando a absolvição por insuficiência de provas para a condenação, não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias - soberanas no exame do conjunto fático-probatório -, e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 496.194/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 21/8/2014) Destaco que não há irregularidade no édito condenatório que utilizou, como elemento de prova, no caso, o depoimento das testemunha e das vítimas, notadamente, quando essa prova é produzida na fase processual em que há respeito ao contraditório. Esse é o entendimento predominante neste Superior Tribunal. Nesse sentido: [...] 2. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. [...] 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 211.203/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/11/2015) Ressalto que não prospera a alegação de que a condenação baseou-se em provas inquisitoriais não corroboradas na fase judicial. Quanto ao sistema de valoração das provas, certo é que, no processo penal brasileiro, como dito, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente. Nesse contexto, o legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em provas produzidas no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput , do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008, in verbis: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Isso significa que não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que esses elementos informativos sejam repetidos em juízo, assumindo, tecnicamente, a natureza de prova. No caso, verifico que o Tribunal local pautou o seu convencimento, especialmente, nas provas colhidas judicialmente, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório – notadamente o depoimento das testemunhas, que corroboram as declarações das vítimas na fase policial, como dito anteriormente. Aliás, consoante já decidiu este Superior Tribunal, "não se admite a nulidade do édito condenatório sob alegação de estar fundado exclusivamente em prova inquisitorial, quando baseado também em outros elementos de provas levados ao crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 155.226/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJe 1º/8/2012). II. Tentativa – momento consumativo A matéria posta em discussão já foi enfrentada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.499.050/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. Eis a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA . DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do STF (evolução). 3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para, reconh

DECISÃO ANTONIO AUGUSTO MOTTA LACERDA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 0375074-55.2015.8.21.7000. O agravante foi condenado, em primeira instância, pela prática, em continuidade delitiva, do crime previsto no art. 171, caput , do Código Penal (4 vezes). O Tribunal de origem negou provimento à apelação criminal, porém, de ofício, redimensionou a pena para 2 anos e 11 meses de reclusão mais 104 dias-multa, no regime inicial aberto. Nas razões do recurso especial, o agravante aponta violação do art. 79 do Código de Processo Penal. Sustenta a ocorrência de nulidade a partir da decisão de primeira instância que indeferiu o apensamento do processo ao feito n. 062/2.07.0001313-0. O recurso especial foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local (fls. 1.097-1.099), o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 1.136-1.142, pelo não provimento do agravo. Decido. I. Art. 79 do CPP – ausência de prequestionamento Aponta o agravante a ocorrência de nulidade a partir da decisão de primeira instância que indeferiu o apensamento do processo ao feito n. 062/2.07.0001313-0. Alega que, "em se tratando, na verdade de delitos únicos, sem razão o trâmite em apartado da persecução penal em processos distintos" (fl. 1.069). Com efeito, não é admissível a discussão da referida matéria, uma vez que não submetida à apreciação da Corte de origem, o que caracteriza a ausência de prequestionamento, consoante o entendimento, aplicável nesta instância por analogia, da Súmula n. 282 do STF. Assim, está correta a decisão que inadmitiu o recurso especial na origem. II. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para , com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO J. L. R. agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundamentado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação n. 1.0518.11.026006/5-001). Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação dos arts. 14 do Decreto n. 592/1992 (Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos) e 8º, II, "c", do Decreto n. 678/1992 (Pacto de San José da Costa Rica). Para tanto, afirma que foram violados os princípios da ampla defesa e da presunção de inocência, porquanto não há provas a alicerçar a condenação do réu. Requer, o provimento do recurso, a fim de que seja absolvido o acusado. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal a quo , o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso. Pugnou, ainda, pela execução imediata da pena. Decido. Correta a inadmissão do recurso especial pelo Tribunal de origem. O recurso especial foi interposto contra acórdão não unânime e que causou prejuízo à defesa, sem que a parte haja oposto embargos infringentes. A jurisprudência desta Corte Superior exige o esgotamento da instância, via oposição de embargos infringentes, quando o resultado do julgamento, não unânime, na origem, tenha sido desfavorável ao réu, ainda que não oriundo do apelo da defesa. O dever de opor embargos infringentes decorre da lógica recursal dos Tribunais Superiores, que exige, para admissão dos recursos, o esgotamento prévio das instâncias comuns. Esse é o entendimento consolidado na Súmula n. 207 deste Superior Tribunal, plenamente aplicável ao caso: "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem" (grifei). Portanto, considerando que a matéria não unânime é objeto do recurso especial e constatado que o acórdão foi prejudicial à defesa nesse ponto, entendo que não foi exaurida a instância e, dessa forma, o recurso especial não deve ser conhecido. Nesse sentido: [...] I - O exaurimento da instância ordinária, por meio da interposição de embargos infringentes contra acórdão não unânime, constitui requisito indispensável para que possa ser submetido o recurso especial ao crivo desta Corte Superior. II - In casu , verifica-se que o eg. Tribunal de origem, ao julgar o apelo manejado pela defesa, por maioria, deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a sanção privativa de liberdade e substituindo-a restritivas de direitos. O voto divergente foi proferido no sentido de dar integral provimento ao pedido defensivo, absolvendo o réu. Ausentes os embargos infringentes, encerrada a prestação jurisdicional no Tribunal de origem. "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem" (Súmula n. 7/STJ). Agravo regimental desprovido. (AgInt no AREsp n. 860.229/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 9/11/2016, grifei.) À vista do exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Em tempo, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação, a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis para a execução imediata da pena imposta ao agravante. A determinação deve ser desconsiderada caso cumpra, atualmente, a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO HUMBERTO DO NASCIMENTO REZENDE, DANILO MARINHO DE PAULA, MICHEL D'ALBERTO LIBERATO DE ARAUJO e RODRIGO CARDOSO DO NASCIMENTO agravam de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0016273-86.2008.8.26.0127. Nas razões recursais, a defesa afirma que a condenação dos réus foi baseada unicamente nos depoimentos dos policiais que participaram da investigação e que os demais elementos probatórios colhidos – interrogatório dos acusados e depoimentos de testemunhas "estranhas ao quadro da polícia" (fl. 429) – são firmes em indicar que os agravantes não cometeram o delito a eles imputado. Sustenta, ainda, que os bens subtraídos não saíram da esfera de vigilância das vítimas, a impor a desclassificação do delito para sua modalidade tentada. Ilustrativamente, menciona os seguintes precedentes: TACRIM-SP – AC – Rel. Jo Tatsumi – RJD11/147 e RJTACrim 35/157. Por fim, alega que os réus fazem jus a regime mais benéfico para iniciar o cumprimento da pena, visto que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, na primeira etapa da dosimetria da pena. Requer o provimento do recurso, "concedendo-se ordem da Revisão Criminal aos recorrentes" (fl. 434). O recurso especial não foi admitido pela Corte estadual, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo. Decido. De plano, verifico que o recurso especial não comporta conhecimento, ante a ausência de demonstração efetiva da divergência jurisprudencial suscitada. Primeiramente, quanto aos pleitos absolutório e de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, a defesa nem sequer indicou qual seria o julgado paradigma do dissídio, o que, por si só, indica a ausência de fundamentação suficiente do recurso, a atrair a incidência da Súmula n. 284 do STF, in verbis : "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Ainda, quanto à tese de desclassificação para a modalidade tentada, não obstante tenha transcrito a ementa dos julgados indicados como paradigma, a defesa deixou de explicitar o dissídio. Isso porque não ficou claro, pelas razões recursais, quais pontos do acórdão impugnado seriam divergentes dos julgados referidos. Conforme disposição do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil, quando o recurso interposto estiver fundado em divergência pretoriana, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta o dissídio, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva a suposta incompatibilidade de entendimentos e a similitude fática entre as demandas. Dessa forma, não é possível o conhecimento do recurso pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, na espécie. Nesse sentido, mutatis mutandis : [...] - Inviável o recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois não realizado o cotejo analítico e não comprovada a similitude fática entre o aresto recorrido e os trazidos à colação, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 785.672/DF, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), 6ª T., DJe 31/3/2016) À vista do exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 27 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO NATALINO DE JESUS SANTOS agrava de decisão que não admitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia na Apelação n. 0010049-36.2012.8.05.0141. Nas razões recursais, a defesa sustenta a violação do art. 66 do Código Penal, ao argumento de que deve ser reconhecida a incidência da atenuante inominada, pois "diversas testemunhas, inclusive de acusação, não hesitaram em dizer que o recorrente sempre teve bom comportamento social, sendo conhecido também pelo comprometimento que tem com as suas atividades laborais" (fl. 232). Alega, ainda, a nulidade da decisão que recebeu a denúncia, pois deficientemente fundamentada. Requer, dessa forma, o reconhecimento da nulidade do feito desde o recebimento da exordial acusatória ou a redução da pena imposta ao réu. O recurso especial não foi admitido pela Corte estadual, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo. Decido. O agravo é tempestivo e foram observados os demais requisitos necessários à sua admissibilidade. No entanto, o recurso especial interposto não comporta conhecimento. Em relação à suposta nulidade do feito desde o recebimento da denúncia, a defesa não indicou o dispositivo legal supostamente violado, o que impossibilita a exata compreensão do feito e inviabilizada a análise da matéria, consoante enunciado da Súmula n. 284 do STF, in verbis : "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Além disso, noto que a questão relativa à aplicação da atenuante inominada não foi examinada pelo Tribunal a quo , a evidenciar a ausência de prequestionamento da matéria. Ademais, a defesa não opôs embargos declaratórios, a fim de suscitar o debate a respeito do tema, o que atrai a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF, assim redigidas: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Ainda, ressalto que, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, não há constrangimento ilegal passível de concessão de habeas corpus de ofício, como sustentou a defesa no agravo interposto. Isso porque, de acordo com a Súmula n. 231 do STJ, não é possível reduzir a pena a patamar inferior ao mínimo previsto em lei, na segunda fase da dosimetria. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias – como no caso –, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso o agravante já cumpra a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DESPACHO Intime-se a parte embargada para manifestação sobre o recurso interposto. Após, voltem-me conclusos. Brasília (DF), 29 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO DENIS FERNANDO ALVES DA SILVA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação n. 1430066-6. Nas razões recursais, a defesa sustenta violação do § 2º do art. 110 do Código Penal, vigente à época dos fatos, além de dissídio jurisprudencial, ao argumento de que, decorrido o lapso prescricional entre a data do delito e o recebimento da denúncia, deve ser julgada extinta a punibilidade do réu. Subsidiariamente, alega contrariedade ao art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, por entender que a reprimenda imposta ao réu autoriza o cumprimento da pena em regime aberto. Requer, dessa forma, seja declarada "a extinção da punibilidade por prescrição" (fl. 356, destaquei) ou fixado o modo aberto para o início do cumprimento da reprimenda. O recurso especial não foi admitido pela Corte estadual, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo, mas pelo desprovimento do recurso especial. Decido. O agravo é tempestivo e foram observados os demais requisitos necessários à sua admissibilidade. Em primeira instância, o ora agravante foi condenado à pena de 5 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 21 dias-multa, como incurso nos arts. 213, caput (vigente à data dos fatos), e 155, caput, ambos do Código Penal. Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso, a fim de reconhecer a extinção da punibilidade do réu quanto ao crime de furto, mantida a condenação pelo estupro. De início, registro que é correta a afirmação defensiva de aplicabilidade do disposto no art. 110, § 2º, do Código Penal, a despeito de sua posterior revogação, visto que os delitos imputados ao réu ocorreram em momento anterior (7/8/2005 – fl. 3) à alteração legislativa (5/5/2010). No entanto, como destacou o Subprocurador-Geral da República Francisco de Assis Vieira Sanseverino, na hipótese "não se verifica a prescrição" (fl. 456). Com efeito, o réu foi condenado, pelo crime de estupro, à pena de 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão. Apenas a defesa recorreu, o que significa que a sentença transitou em julgado para a acusação, de forma que o cálculo da prescrição é feito pela pena aplicada ao acusado (art. 110, caput , do Código Penal). Conforme disposto no art. 109, IV, do Código Penal, o lapso prescricional, na espécie, é de 8 anos. O fato delitivo ocorreu em 7/8/2005 e a denúncia foi recebida em 28/2/2013 (fl. 93). Logo, não decorreu o lapso temporal necessário para ensejar a prescrição da pretensão punitiva. Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). No caso, a Corte estadual, a despeito de julgar extinta a punibilidade do acusado em relação ao crime de furto, manteve o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena "diante da verificação de circunstância judicial negativamente valorada" (fl. 339). De fato, ao fixar a pena-base para o delito de estupro, o Juízo sentenciante considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime e aplicou reprimenda 7 meses e 15 dias acima do mínimo previsto em lei. A respeito do tema, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, mesmo quando primário o acusado, está devidamente motivada a imposição de modo mais gravoso de cumprimento de pena quando desfavoráveis circunstâncias judiciais, a ensejar a exasperação da pena-base. Ilustrativamente: [...] 3. A existência de circunstância judicial desfavorável, ensejando a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a fixação do regime inicial semiaberto, a condenado a pena definitiva inferior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 3.º, do Código Penal. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (AgInt no AREsp n. 419.376/MS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 4/4/2017, grifei.) Ante o esgotamento das instâncias ordinárias – como no caso –, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Por último, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso o agravante já cumpra a reprimenda. Em tempo, corrija-se a autuação para fazer constar o nome do agravante por extenso, tendo em vista que, na espécie, não há motivo legal para a ocultação de sua identidade. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO CLAITON NUNES BOTELHO agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que negou provimento à Apelação Criminal n. 0006363-71.2015.8.21.7000, para manter a sentença condenatória. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à 6 meses de reclusão pela prática do delito previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal. A sanção privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade. No recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 155 do Código Penal, e 386, III, do Código de Processo Penal. Argumenta que a conduta imputada ao réu é insignificante, em razão do reduzido valor da res furtiva , avaliada em R$ 130,00, e da inexistência de prejuízo à vítima pela devolução do bem subtraído. Requer o provimento do recurso para absolver o réu. O recurso especial foi inadmitido no juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local (fls. 164-172), o que ensejou a interposição deste agravo (fls. 177-182). O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 204-208, pelo seu desprovimento. Decido. No caso em exame, o réu foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 155, caput , do Código Penal, porquanto subtraiu para si uma bicicleta marca "Sandow", cor marron, aro 26, 18 marchas, que estava estacionada em frente a estabelecimento comercial. O Juízo monocrático condenou o réu por furto privilegiado, previsto no art. 155, § 2º do Código Penal (fls. 91-92). O Tribunal de origem, por ocasião do julgamento da apelação, manteve a condenação, por entender que o valor atribuído ao objeto furtado (R$ 130,00) desautoriza a aplicação do princípio da insignificância (fl. 135). Consoante já assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: (I) mínima ofensividade da conduta do agente; (II) ausência total de periculosidade social da ação; (III) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada (conforme decidido nos autos do HC n. 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJU 19/4/2004). Aliás, tenho externado, em diversos votos e decisões monocráticas, minha posição favorável à possibilidade de, a despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, concluir-se pela atipicidade material da conduta, por diversos motivos, entre os quais, a ausência de ofensividade penal do comportamento verificado. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se, desse modo, maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social, a exemplo da vida, da liberdade, da propriedade, do patrimônio etc., quando efetivamente ofendidos. Na hipótese dos autos, o recorrente foi denunciado pela prática de furto privilegiado por haver subtraído uma bicicleta estacionada em frente a estabelecimento comercial, avaliada em R$ 130,00 (fl. 15), valor que representava, à data da prática delitiva, aproximadamente 26% do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 510,00). Em casos similares, tem-se afastado a incidência do princípio bagatelar. Confiram-se: [...] III - In casu , imputa-se ao paciente a subtração de 1 (uma) bolsa das Lojas Renner, com valor estimado em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), que foi, posteriormente, devolvida ao estabelecimento. Contudo, o valor da res furtiva não pode ser considerado irrisório, já que equivale a mais de 22,12% do salário mínimo vigente à época do fato (salário mínimo em 2013 – R$ 678,00). [...] Habeas corpus não conhecido. (HC n. 332.269/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 1º/12/2015, destaquei.) [...] 3. Não é insignificante a conduta de furtar uma churrasqueira de alumínio, de propriedade de pessoa jurídica, com valor superior a 20% (R$ 140,00) do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 678, 00). [...] 6. Impetração não conhecida. (HC n. 331.548/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 30/9/2015, grifei.) [...] 2. A conduta perpetrada pelo acusado, de tentar subtrair, dentro de estabelecimento comercial, bebidas alcoólicas avaliadas em R$ 120,00 (cento e vinte reais), não se revela de escassa ofensividade penal e social, pois a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante, mormente porque acima de 20% do salário mínimo vigente à época. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.433.511/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 3/8/2015, destaquei.) Por esses elementos, entendo que a lesão jurídica provocada não é dotada de mínima ofensividade, em razão do valor da res furtiva . À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DESPACHO CARLOS ALBERTO ATHAYDE MONTENEGRO JÚNIOR opõe embargos de declaração à decisão de fls. 1.710-1721, em que não conheci do recurso especial. O ora embargante alega omissão quanto ao não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, bem como por não ter sido declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória (fls. 1.731-1.736). Tendo em vista os efeitos infringentes dos declaratórios, a possibilidade de revisão da decisão embargada e em homenagem ao princípio do contraditório, intimem-se o Ministério Publico do Estado de Pernambuco para, querendo, apresentar contraminuta ao presente recurso integrativo. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por ANTONIO CARLOS FIAMENGUE JUNIOR contra decisão (e-STJ fls. 1.030/1.035) na qual dei parcial provimento ao agravo regimental, a fim de reconhecer a prescrição da pretensão punitiva apenas quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, o embargante pede a fixação do regime aberto com relação ao remanescente crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que é primário, todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis e a pena reclusiva foi fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses. Requer sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos de declaração para que seja sanada a omissão apontada. É o relatório. Decido. Os embargos de declaração, no processo penal, destinam-se a sanar possível ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão ou decisão, inexistentes no caso. Com efeito, não há que se falar em existência de omissão, porquanto o decisum ora embargado confirmou a decisão da lavra da Presidência desta Corte que não conhecera do agravo em recurso especial, por incidência da Súmula 182/STJ, uma vez que o agravante não impugnara os fundamentos utilizados pela decisão que não admitira o apelo nobre. A decisão agravada, outrossim, foi apenas parcialmente reconsiderada, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva tão somente quanto ao delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, remanescendo o delito de tráfico de drogas. Assim, não se verifica nenhum dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal no aresto hostilizado. De outra parte, verifico flagrante ilegalidade a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício. Compulsando os autos, consta que, contra a sentença condenatória, a defesa interpôs apelação criminal, que foi desprovida. A defesa interpôs recursos especial e extraordinário, que não foram admitidos na Corte de origem, conforme as decisões de e-STJ fls. 616 e 617/619. Interposto agravo em recurso especial, foi ele autuado no Superior Tribunal de Justiça sob o número 539.907/SP e distribuído à e. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) que, por intermédio da decisão de e-STJ fls. 694/697, negou-lhe provimento. O agravo em recurso extraordinário foi protocolado sob o número 883.866/SP e distribuído ao e. Ministro Gilmar Mendes, que conheceu do agravo para negar seguimento ao recurso. De ofício, concedeu habeas corpus para determinar que o Tribunal de origem, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, procedesse à nova fixação do regime prisional, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal (e-STJ fls. 709/712). O Tribunal a quo manteve o regime fechado (e-STJ fls. 755/759). Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos. Daí o recurso especial, no qual se alegou violação aos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 33 do Código Penal, além de divergência jurisprudencial. Inadmitido o apelo extremo, os autos chegaram a esta Corte por meio de agravo. Irresignada com a decisão da Presidência de e-STJ fls. 1.005/1.006, que não conheceu do agravo em recurso especial, a defesa interpôs agravo regimental, ao qual dei parcial provimento para declarar a prescrição quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, permanecendo a condenação à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática do delito do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista a apreensão de 36,66g (trinta e seis gramas e sessenta e seis centigramas) de cocaína em forma de crack (e-STJ fl. 3). Nas presentes razões, insurge-se a defesa contra o regime fechado, que foi mantido pela Corte de origem nos termos da seguinte fundamentação (e-STJ fls. 758/759): Em aditamento ao que ficou decidido no V. Acórdão de fls. 484/493, fica acrescentado que inviável a alteração do regime prisional fixado aos recorrentes Antônio Carlos e Alexandre que fazem do comércio ilícito meio de vida, pela análise da prova carreada aos autos, inclusive estavam associados para tal fim. Como se vê, a aplicação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda atende ao critério da suficiência e reprovabilidade na apenação. O tráfico de drogas é crime extremante grave, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito. E quem enverada para prática desse tipo de criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública. Como bem salientado pelo douto Magistrado a fls. 405, "único regime, aliás, apto a oferecer uma resposta algo eficaz para atuar na retribuição do mal causado pelos acusados e na prevenção de novas infrações ". [...] Ante o exposto, pelo meu voto, fica mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena dos recorrentes Antônio Carlos Fiamengue Júnior e Alexandre Asseff. No mais, mantidos todos os termos da r. sentença de fls. 397/406 e do V. Acórdão de fls. 484/493, por seus próprios e jurídicos fundamentos. (Grifei) As instâncias ordinárias fixaram a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tendo reconhecido, ainda, a primariedade do ora embargante. Na terceira etapa do cálculo da dosimetria, foi aplicada a fração de 1/3 (um terço), decorrente do art. 46 da Lei de Drogas, resultando na sanção reclusiva de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses. No tocante ao recrudescimento do regime, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser incabível a imposição do regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso com fundamento, apenas, na hediondez ou na gravidade abstrata do delito. A propósito: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada na terceira etapa da dosimetria, pois as instâncias antecedentes destacaram, para a aplicação do percentual de 1/3 de diminuição da pena, a natureza altamente lesiva da droga apreendida (crack), elemento que não foi valorado para a fixação da pena-base. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 6. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Como a condenação do paciente já transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções avaliar a possibilidade de imposição de regime prisional mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o Tribunal de origem não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz dos preconizados arts. 33 e 44 do Código Penal. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que o Juízo das Execuções, mediante concreta fundamentação, analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do CP, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de acordo com o art. 44 do CP (HC 323.502/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 08/09/2015). Dos excertos acima transcritos, verifica-se que o Tribunal de origem não se desincumbiu de tecer motivação suficiente para demonstrar, de forma clara e precisa, a inadequação do regime mais brando com base nas circunstâncias concretas do caso. Desse modo, tendo em vista que o posicionamento expendido no acórdão recorrido está em confronto com a orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça, mostra-se forçoso o abrandamento do regime imposto. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. De ofício, concedo a ordem de habeas corpus , a fim de, considerando o montante da pena imposta a ANTONIO CARLOS FIAMENGUE JUNIOR e a sua primariedade, alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de junho de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LUIZ ANSELMO DE OLIVEIRA e EDSON FERNANDO MARQUES, em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou seguimento ao apelo raro ajuizado com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal. No presente agravo, sustentam os recorrentes que, ao contrário do entendimento da decisão agravada, a análise das razões do apelo não demanda reexame de provas, porquanto a questão trazida à discussão seria apenas jurídica. Contraminuta às fls. 424/429. Parecer do Ministério Público Federal, pelo desprovimento do recurso, às fls. 442/444. É o relatório. DECIDO. O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do recurso especial. Consta dos autos que os recorrentes foram condenados como incursos no art. 56, caput , da Lei 9.605/98, à pena de 1 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, em regime aberto. Sustentam, de início, contrariedade ao art. 41 do CPP, aduzindo inépcia da inicial. Afirmam que, sendo o crime previsto em norma penal em branco, a imputação descrita na denúncia depende de norma complementadora, que deve vir descrita na peça acusatória. Sustentam contrariedade ao art. 158 do CPP, afirmando que, tratando-se de infração que deixa vestígios, imprescindível a realização de corpo de delito para comprovação da materialidade delitiva. Alegam que não se demonstrou que os produtos agrotóxicos apreendidos foram ou não processados e adulterados, o que impõe o trancamento da Ação Penal por falta de justa causa (fl. 404). De início, observo que o art. 158 do CPP não foi prequestionado pelo acórdão recorrido, sequer implicitamente. Mesmo sendo aduzida em sede de embargos de declaração, o acórdão regional não se manifestou acerca da tese de nulidade decorrente da falta de realização de corpo de delito no caso de infração que deixa vestígios. Esta Corte possui entendimento no sentido de ser indispensável ao conhecimento do recurso especial que tenham sido debatidas, no acórdão combatido, as questões trazidas no pedido recursal. Ademais, mesmo que se trate de questão de ordem pública, é imprescindível que a matéria tenha sido decidida no v. acórdão impugnado, para que se configure o prequestionamento (Resp 1.020.855/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 2/2/09). Assim, não tendo sido a tese objeto de debate no acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos de declaração, ressente-se do indispensável requisito do prequestionamento, atraindo a incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ. A propósito, colaciono os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA N. 282 DO STF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. DOSIMETRIA REALIZADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a firme jurisprudência desta Corte, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessário que a questão tenha sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, situação que não ocorreu nos autos. Incidência da Súmula n. 282 do STF. 2. As atenuantes da confissão espontânea e da menoridade do agente, não obstante terem sido reconhecidas pelo Juízo monocrático, não foram aplicadas na segunda fase da dosimetria da pena, em respeito à vedação contida na Súmula n. 231 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 233.414/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015). Quanto à alegação de inépcia da denúncia, a discussão encontra-se superada em razão de não haver mais sentido em decidir acerca da viabilidade formal da persecutio , se já existe acolhimento formal e material da acusação, tanto que prolatada sentença condenatória. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS VERSUS ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. FINALIDADE ÚNICA DAS CONDUTAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. AGRAVANTE DA LIDERANÇA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PENA-BASE E REGIME. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Com a prolação de sentença condenatória (confirmada, aliás, em apelação), fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentindo em se analisar eventual inépcia da denúncia, mácula condizente com sua própria higidez. [...] 23. Recurso especial parcialmente provido, nos termos do voto do Ministro Rogerio Schietti. (REsp 1537773/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 19/09/2016) PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA E EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO. TEMAS SUPERADOS PELA SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS BASTANTES. NÃO OCORRÊNCIA. GRAVIDADE CONCRETA. QUASE MEIO QUILO DE CRACK. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO PEDIDO. NÃO CONHECIMENTO. 1 - Resta sem objeto o pedido de inépcia e de excesso de prazo na instrução em razão da superveniência de sentença condenatória. 2 - Não há falar em falta de fundamentação bastante da prisão preventiva se arrimada na garantia da ordem pública (quantidade e natureza da droga), denotada pela apreensão de quase meio quilo de crack. 3 - Não se conhece da pretensa nulidade das interceptações telefônicas se é deficiente a instrução do pedido no particular, dado que não foi juntada a decisão de quebra do sigilo das comunicações. 4 - Recurso julgado parcialmente prejudicado e em parte conhecido; nesta extensão não provido. (RHC 64.586/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016) Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 29 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO ANDREIA NOGUEIRA GUSTAVO agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 3017128-85.2013.8.26.0564. Os embargos declaratórios opostos na origem foram rejeitados. No recurso especial, a defesa sustenta a violação dos arts. 33, 44 e 59 do Código Penal e 387, § 2º, do Código de Processo Penal, além de dissídio jurisprudencial, ao argumento de que a reincidência da acusada não é dado suficiente para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, tampouco para justificar a imposição do modo fechado de cumprimento da pena, especialmente porque o período de sua prisão preventiva não foi considerado pelo Juízo sentenciante. Requer, dessa forma, o provimento do recurso "para fixar regime aberto ou semiaberto e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos Ou, para reconhecer afronta a lei federal, artigo 387, § 2º, do CPP, e aplicá-lo imediatamente, modificando o regime inicial para aberto ou semiaberto" (fl. 432). O recurso especial não foi admitido pelo Juízo de primeiro grau, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso. Decido. A agravante foi condenada, em primeira instância, à pena de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 17 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal. Ao realizar a dosimetria da pena, o Juízo singular consignou que (fls. 282-283, grifei): Nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal, a aplicação de penas alternativas não se mostra suficiente e não é socialmente recomendável, já que a ré sequer terminou de cumprir todas as condições, e registra muitos antecedentes, e sua personalidade sinaliza que voltará a delinquir. Ainda que assim não fosse, trata-se de reincidente específico (fls. 64), o que também impede a substituição da pena. Quanto ao regime prisional, fixo o inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. [...] Nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, observo que a prisão ocorreu aos 19.11.2013. Andréa Nogueira Gustavo é reincidente e ainda está em cumprimento de pena. Nos termos do art. 66-III, 'c', da Lei de Execução Penal, caberá ao MM. Juízo da Vara de Execução Penal decidir, dentre outras questões, a detração penal e a eventual progressão de regime, estando esta sujeita à análise de vários fatores e informações, objetivas e subjetivas, que não estão disponíveis nestes autos. Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal a quo deu parcial provimento ao pleito defensivo e reduziu a pena da acusada para 1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 8 dias-multa. O acórdão consigna que (fls. 395-396, destaquei): Em razão da antecedência e da reincidência, o magistrado sentenciante reputou insuficiente e não recomendável socialmente a aplicação de penas alternativas, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, e também justificou a imposição do regime fechado. Anoto que, desconsideradas ações penais sobre as quais ocorreu prescrição, as certidões de fls. 192 e 213 revelam condenações definitivas aptas a gerar má antecedência e reincidência, tudo a afastar o alegado bis in idem referente à valoração de suas condições pessoais. Assim, os patamares de aumento ficam redimensionados: majora-se a pena-base, dada a má antecedência de Andréa, em 1/6 alcançando 02 anos e 04 meses de reclusão, com 11 dias-multa. Na segunda fase, dada a reincidência, adequada nova majoração em 1/6, de forma que a pena alcança 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, com 12 dias-multa. Com a redução pela tentativa, no mesmo patamar que fixado pelo Juiz Sentenciante, a reprimenda se consolida em 01 ano, 09 meses e 23 dias de reclusão, com 08 dias-multa, mínimos. Tanto o regime prisional imposto, quanto o afastamento da substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos foram bem motivados na recidiva da acusada, considerando que a adoção de qualquer dessas benesses tornaria insuficiente a devida repressão delitiva. A defesa opôs embargos declaratórios, os quais foram acolhidos pela Corte estadual para suprir omissão, sem atribuição de efeitos infringentes, nos seguintes termos (fls. 413-414): No tocante à omissão quanto ao disposto no artigo 387, § 2º, do CPP, assiste razão à embargante. Contudo, impossível no presente caso a aplicação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei 12.736/12), pois não há suficientes informes nos autos a comprovar o real tempo que Andréa restou provisoriamente presa, informação imprescindível para calcular a exata detração sobre a condenação imposta. Somente na fase de execução aferir-se-á o real período da prisão cautelar, por meio de informações do estabelecimento prisional em que a agente estiver possivelmente recolhida. Pela leitura dos excertos anteriormente transcritos, observo que tanto o regime inicial fechado quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – a despeito da reprimenda definitivamente imposta à acusada (1 ano, 9 meses e 23 dias de reclusão) – foram justificados nos maus antecedentes e na reincidência da ré, dados que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, são idôneos para tal finalidade. Nesse sentido: [...] 3. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais", o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. 4. No caso, embora condenado a penas não superiores a 4 anos, o recorrente é reincidente, com circunstâncias judiciais desfavoráveis, razão pela qual revela-se idônea a fixação do regime inicial fechado. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.403.511/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/5/2016, grifei.) [...] 2. Não se substitui a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, quando o réu for reincidente em crime doloso ou desfavoráveis as vetoriais do art. 59 do Código Penal, a indicar que não se mostre suficiente para a repressão do delito. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.229.970/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/12/2015, grifei.) Quanto ao disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a verificação da ocorrência de detração penal, em sentença proferida após a vigência da Lei n. 12.736/2012 – como no caso dos autos, em que a sentença foi proferida em 30/6/2014 (fl. 284) –, é matéria afeta ao Juiz sentenciante. No entanto, observo que, mesmo se descontado o período de prisão preventiva da ré, seria mantido o regime inicial fechado, pois a reprimenda ainda permaneceria na mesma faixa temporal (inferior a 4 anos de reclusão). Logo, verifico a ausência de interesse-utilidade na apreciação do pedido, motivo pelo qual entendo que o recurso não comporta conhecimento. Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes: [...] a postulação de um conceito unitário do interesse em recorrer exige uma ótica antes prospectiva que retrospectiva, em que se dá ênfase à utilidade, entendida como proveito que a futura decisão seja capaz de propiciar ao recorrente. Esta visão permite abranger todas as hipóteses, quer se trate de recurso das partes, quer de terceiros, quer do Ministério Público, como fiscal da lei ou órgão da justiça ( Recursos no Processo Penal , 6. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 71, grifei). Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Por último, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso a agravante já cumpra a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO PAULO CÉSAR FARIA CHAVES (que também utiliza o nome de Paulo Eduardo Silva) agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que negou provimento à Apelação Criminal n. 0013054-44.2012.4.02.5101, para manter a sentença condenatória. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 4 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e 49 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática dos delitos descritos nos arts. 155, § 4º, IV c/c 14, II, 288 e 299, todos do Código Penal. Nas razões do recurso especial, a defesa sustenta violação do art. 288 do Código Penal, argumentando a falta de provas da existência do delito de associação criminosa. Requer a absolvição do réu da prática do referido delito, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal. O recurso especial foi inadmitido no juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local (fl. 646), o que ensejou a interposição deste agravo (fls. 648-652). O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 682-683, pelo não provimento do agravo. Decido. O agravo é tempestivo e preencheu os demais requisitos de admissibilidade, razões pelas quais comporta conhecimento. I. Art. 288 do CP - absolvição – reexame de provas O agravante foi condenado, em primeira instância, pela prática dos crimes de furto qualificado, na forma tentada, associação criminosa e falsidade ideológica. Para alicerçar seu convencimento acerca da materialidade e da autoria do delito previsto no art. 288 do Código Penal, assim consignou o Juiz de primeiro grau (fls. 408-409, destaquei): Embora tenham admitido sua participação no furto (exceto o acusado Antonio Sarraf), os acusados negaram que o crime tenha sido planejado anteriormente mas, das imagens obtidas das câmeras de segurança da CEF, ficou clara a organização do grupo, uma vez que é perceptível que os acusados assumiram papéis determinados e ocuparam posições estratégicas, comunicando-se durante toda a empreitada criminosa. Os maus antecedentes dos denunciados e o depoimento da DPF, Helena de Rezende - "alguns já tinham mandado de prisão no segundo nome que usavam; que eram crimes cometidos várias vezes com a organização, muitas vezes com a participação de vários deles" - só reforçaram o argumento de que eles estavam acostumados a praticar esse tipo de delito, valendo-se, inclusive, do mesmo modus operandi. [...] Como bem afirma o MPF, ao compulsar os autos, depreende-se que os denunciados reuniram-se de modo estável para cometer crimes, notadamente roubos e furtos. Há fortes indícios de que eles se conheciam. Paulo, confessou ter realizado um assalto anterior com Antônio. Além disso, das imagens de segurança gravadas na ocasião do crime se percebe a comunicação desenvolta e plena cooperação entre os membros do grupo, sendo relevante levar em consideração que todos eles são de Belém, tendo os 4 primeiros denunciados constituído a mesma advogada para realizar a defesa. Assim, é notório que todos eles tinham consciência e vontade de associarem-se em quadrilha, haja vista a forma como atuaram e se articularam, combinada com a análise de outros fatores tais como suas anotações nas folhas de antecedentes e o depoimento da testemunha DPF Helena de Rezende. Afirmou a referida testemunha que "alguns já tinham mandado de prisão no segundo nome que usavam; que eram crimes cometidos várias vezes com a organização, muitas vezes com a participação de vários deles". Logo, incorreram no art. 288, caput, do Código Penal. A Corte de origem manteve a condenação pelo crime tipificado no art. 288 do CP, nos seguintes termos (fl. 609): In casu, da análise do conjunto probatório dos autos, verifica-se a inequívoca formação de quadrilha pelos acusados. As imagens do circuito interno de vigilância da Caixa Econômica Federal - CEF deixam clara a organização do grupo e o planejamento do furto, uma vez que os acusados ocuparam posições estratégicas, comunicando-se de modo constante durante a empreitada criminosa, embora tenham tentado disfarçar, assumindo, desse modo, papeis determinados no cometimento do crime. Destarte, os depoimentos das testemunhas são convergentes e consentâneos com os fatos narrados na denúncia, indicando que, no momento da tentativa de furto, houve atuação coordenada dos agentes, pois, enquanto os réus Expedito e Luiz Arnaldo se dirigiam ao caixa, os demais (incluindo o apelante) mantiveram-se em vigília com a finalidade de garantir a consumação do crime, evidenciando, portanto, o estado de associação da quadrilha. Quanto à estabilidade e permanência, as anotações registradas nas Folhas de Antecedentes Criminais - FACs dos acusados demonstram que os mesmos já haviam praticado outros crimes, sendo que a Folha de Antecedentes Criminais - FAC do apelante possui diversas anotações por tentativa de furto, tentativa de furto qualificado, lesão corporal, ameaça, seqüestro, cárcere privado, havendo, inclusive, duas condenações, uma por tentativa de furto qualificado e outra por tentativa de furto simples (fls. 15-18, 59-67, 85-88 e 305). Cumpre destacar que o próprio apelante. juntamente com o réu Antonio Luiz, já havia furtado um malote no ano de 2011. na agência da Caixa Econômica Federal da Penha, tendo sido, inclusive reconhecido por testemunha (fl. 292). No tocante à fragilidade de provas para a condenação, diferentemente do alegado, constato que as instâncias de origem, após minuciosa análise do acervo fático-probatório carreado aos autos, produzido sob o crivo do contraditório, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do agravante pelo delito de associação criminosa. Portanto, para alterar tal conclusão seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado nesta esfera, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Ilustrativamente: [...] 2. A pretensão de absolvição pelo crime do art. 288 do CPP demanda a incursão vertical sobre fatos e provas não delimitados no acórdão estadual, expresso ao reconhecer que os réus, ligados ao grupo denominado PCC e surpreendidos com armas de fogo, inúmeras munições e capuz, agiam juntos por tempo considerável, com o fim de praticar uma série de crimes - inclusive tendo como alvo o fórum e o magistrado da comarca -, sempre de forma planejada, com divisão de tarefas e mediante associação estável e permanente entre mais de três pessoas. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 504.373/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 16/2/2016) [...] 1. A desconstituição do entendimento firmado pelo Tribunal de piso diante de suposta contrariedade à lei federal, buscando a absolvição por insuficiência de provas para a condenação, não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias - soberanas no exame do conjunto fático-probatório -, e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 496.194/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 21/8/2014) II. Execução imediata da pena Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. III. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro – RJ, para que dê efetivo início da execução da pena imposta ao agravante. A determinação deve ser desconsiderada caso o réu cumpra, atualmente, a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ