Superior Tribunal de Justiça - 01/08/2017 - Padrão - Pg. 523

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local. Depreende-se dos autos que o Juízo da 2ª Vara de Execuções Criminais da Comarca de Porto Alegre indeferiu o pedido de indulto formulado pelo ora recorrido, com base no Decreto Presidencial n. 8.615/2015. Irresignada, a defesa interpôs recurso de agravo em execução, ao qual o Tribunal de origem deu provimento nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 50): AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO E COMUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE NOS 12 MESES ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DO DECRETO. Conforme enunciado da Súmula n° 535 do STJ, a prática de falta grave nos 12 meses anteriores à publicação do Decreto que regula o indulto e a comutação não impede a concessão dos benefícios. In casu, o apenado não teve falta grave homologada no período de 12 meses anteriores à publicação do Decreto n° 8.615/15, razão pela qual o óbice deve ser afastado. Agravo provido. Daí o presente recurso, no qual o recorrente alega violação ao art. 52 da Lei de Execuções Penais e ao art. 5º do Decreto Presidencial n. 8.615/2015. Sustenta que, nos termos da legislação supramencionada, seria a prática da falta grave – e não a sua apuração – que, ocorrida nos 12 meses anteriores à publicação do decreto, impediria a fruição das suas benesses. Aduz que, no caso, o recorrido, no curso da execução de sua reprimenda penal e nos 12 meses antecedentes à publicação do Decreto n. 8.615/2015, teria cometido falta grave, razão pela qual não teria direito ao benefício do indulto. Contrarrazões às e-STJ fls. 76/83. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 103/105). É, em síntese, o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e a matéria foi devidamente prequestionada. O art. 5º do Decreto n. 8.615/2015 estabelece que as faltas graves, judicialmente homologadas, cometidas nos 12 meses anteriores à publicação do ato, impedem a concessão do indulto ou da comutação da pena. Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, não se exige, para o indeferimento do pedido de indulto, que a homologação da falta grave praticada nos 12 meses antecedentes à publicação do Decreto Presidencial tenha ocorrido nesse mesmo lapso de tempo. A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 8.615/2015. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE NOS DOZE MESES ANTERIORES AO DECRETO. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR. INDEFERIMENTO DA BENESSE POR AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O art. 5º do Decreto n. 8.615/2015 dispõe que as faltas graves praticadas nos doze meses anteriores à sua publicação, e judicialmente homologadas, obstam a concessão da benesse. Todavia, não estabelece o referido ato normativo que a homologação deva ocorrer até a data da sua publicação. O que se exige, enfim, é a homologação pelo juízo competente, antes ou depois do ato presidencial (precedentes). III - A Terceira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do EREsp n. 1.549.544/RS, unificou referido entendimento para considerar possível o indeferimento da comutação de pena ou do indulto em razão de falta grave que tenha sido praticada nos 12 (doze) meses anteriores ao Decreto Presidencial, ainda que homologada após a publicação do decreto. Habeas corpus não conhecido. (HC 366.126/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 29/11/2016) Ante o exposto, tendo em vista que o posicionamento expendido no acórdão recorrido destoa da orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a decisão de primeira instância que indeferiu o pedido de concessão do indulto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de junho de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO MISAEL DOS SANTOS SILVA e MARIA DE FÁTIMA DE OLIVEIRA NASCIMENTO interpõem recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. 0000729-88.2014.4.05.8300. Os recorrentes foram condenados, em primeira instância, pela prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal. A defesa recorreu e o Tribunal de origem manteve, para cada um dos réus, a pena de 3 anos e 4 meses de reclusão mais 120 dias-multa, no regime inicial aberto, porém afastou a condenação a título de reparação de danos. Os recorrentes apontam a violação dos arts. 109, IV, 110, § 1º, 118 e 114, II, todos do Código Penal. Pleiteiam seja reconhecida a ocorrência da prescrição retroativa (entre a data do fato e o recebimento da denúncia), por se tratar da hipótese de crime instantâneo de efeitos permanentes. Contrarrazões às fls. 374-378. O Ministério Público Federal opinou, às fls. 393-399, pelo não provimento do recurso especial. Decido. I. Prescrição – não ocorrência Pleiteiam os recorrentes o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, por se tratar a hipótese dos autos de crime instantâneo de efeitos permanentes e que "entre a data do fato (16/02/2006) e o recebimento da denúncia (31/03/2014) decorreu lapso temporal superior a 08 (oito) anos" (fl. 365). O Tribunal de origem consignou (fls. 291 e 337-338, destaquei): [...] Para melhor elucidação da materialidade delitiva, registre-se que o benefício previdenciário indevido foi concedido administrativamente em 16.02.2006, com efeitos retroativos a 28.04.2000, data do suposto óbito do instituidor João Correa da Silva, em favor do menor J. C. C. S, apontado com filho do instituidor, cuja a representante legal seria Eliane dos Santos. Para conseguirem obter a vantagem indevida, era preciso antes fraudar o registro de óbito. Foi nesse ponto que, nos termos da denúncia, agiram os apelantes. Segundo a acusação, Misael e Maria de Fátima teriam ludibriado João Correa e Eliane dos Santos, com o fito de terem acesso a seus documentos pessoais e, de posse deles, praticar a fraude ora denunciada e outras. Nos termos da sentença, "o benefício fraudulento em foco foi deferido e usufruído entre 16.02.2006 e 30.04.2007 sem conhecimento do seu beneficiário (o menor), nem mesmo sem conhecimento da representante legal deste e foi conhecido pelo suposto instituidor da pensão justamente porque ele não falecera" (fl. 144v). [...] Neste processo, os acusados foram condenados pela prática de estelionato contra a Previdência, por terem se beneficiado, diretamente, com o recebimento da vantagem indevida. Segundo a denúncia, confirmada na sentença e no acórdão desta Corte, Misael dos Santos da Silva e Maria de Fátima de Oliveira Nascimento intermediaram o requerimento da pensão por morte NB n. 138.192.633-6, induzindo a erro o INSS, por meio da apresentação de certidão de óbito falsificada, recebendo da quantia de R$ 25.154,60. Aqui, os réus, ora embargantes, não só tomaram a iniciativa de conseguir documentação falsa, ludibriando terceiros, como receberam os valores indevidos da referida pensão por morte, induzindo a erro o INSS, durante todo o período de 16.02.2006 a 30.04.2007. Desta forma, como eles auferiram o benefício, indevidamente, até 30.04.2007, está será a data tomada como termo inicial para a contagem da prescrição. Assim sendo, como não houve o transcurso de mais de oito anos, entre esse momento e a data de recebimento da denúncia (31.03.2014), inexistiu a prescrição apontada. Com efeito, o entendimento desta Corte Superior é de que "quando praticado pelo próprio beneficiário, o estelionato efetivado em detrimento de entidade de direito público é crime permanente, uma vez que a ofensa ao bem jurídico tutelado é reiterada, mês a mês, enquanto não há a descoberta da fraude, de modo que o termo inicial do prazo prescricional, em casos tais, dá-se com o último recebimento indevido da remuneração" (AgRg no REsp n. 1.571.511/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 29/2/2016, grifei). Contudo, na hipótese, não há que se falar em crime instantâneo de efeitos permanentes. Consoante os termos do acórdão recorrido, os recorrentes foram de fato os verdadeiros beneficiários da fraude praticada contra a autarquia federal, uma vez que eles próprios receberam "os valores indevidos da referida pensão por morte, induzindo a erro o INSS, durante todo o período de 16.02.2006 a 30.04.2007" (fl. 338). Há de se destacar que o então menor sequer teve conhecimento do benefício auferido em seu nome, assim como sua representante legal. Portanto, o termo inicial para verificação do lapso prescricional, no caso dos autos, é a data do último recebimento indevido, que ocorreu em 30/4/2007, e entre essa data e a do recebimento da denúncia, em 31/3/2014, não houve o transcurso de 8 anos. II. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, IV, "a", do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado na Apelação n. 0046563-18.2015.8.24.0023. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 29 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, c/c o art. 61, I, ambos do CP. O Tribunal de origem negou provimento às apelações das partes e, de ofício, diminuiu a pena pecuniária a 11 dias-multa. Nas razões do recurso especial, alega a acusação que o acórdão recorrido violou o art. 155, § 1º, do CP, ao argumento de que a majorante relativa ao repouso noturno no furto é compatível com a forma qualificada desse crime. Requer seja reconhecida a aplicação da causa especial de aumento de pena relativa ao repouso noturno. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo seu provimento. Decido. O acórdão recorrido entendeu que a majorante relativa ao repouso noturno é incompatível com a forma qualificada do furto. O Tribunal de Justiça afrontou a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a forma qualificada do crime é compatível com a majorante relativa ao furto praticado durante o repouso noturno. Essa tese tem como base o Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.193.194/MG, cujo entendimento é aplicado, mutatis mutandis , à hipótese dos autos: [...] 2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração –, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Tal entendimento revela, mutatis mutandis, a posição firmada por este Sodalício no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.193.194/MG, de minha Relatoria, no qual afigurou-se possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4.º), máxime se presentes os requisitos. [...] 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 306.450/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 17/12/2014, destaquei) [...] 1. Ao contrário do afirmado, a decisão agravada está sim em absoluta consonância com a linha de raciocínio desenvolvida por esta Corte na apreciação do recurso especial representativo da controvérsia 1.193.194/MG, ocasião em que se decidiu pela compatibilidade do privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal com as hipóteses objetivas de furto qualificado. 2. Desse modo, seguindo, mutatis mutandi , a linha do raciocínio jurídico adotado por este Superior Tribunal de Justiça e pela Suprema Corte, verifica-se não haver, também nesta hipótese, incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno. [...] 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 741.482/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 14/9/2015) Uma vez constatada a aplicabilidade da referida majorante, passo à nova dosimetria da pena. O Juiz sentenciante, ante os maus antecedentes do réu, fixou a pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão e 29 dias-multa. A fim de deixar a pena pecuniária em linha com a razão de aumento aplicada à pena de reclusão na primeira fase (1/6), aplico essa fração ao mínimo legal previsto para a multa, a fim de determinar a pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão e 12 dias-multa. Na segunda fase, o Magistrado entendeu que a reincidência implica acréscimo de 4 meses à reprimenda, o que mantenho, de maneira, a chegar à pena intermediária de 2 anos e 8 meses de reclusão e 14 dias-multa. Na terceira etapa, reformo o acórdão recorrido, a fim de aplicar a majorante relativa ao repouso noturno na razão legal (1/3), para tornar a pena definitiva em 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 18 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para aplicar a majorante relativa ao repouso noturno, a fim de aumentar a pena imposta ao réu ao patamar de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 18 dias-multa. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena, caso o agente não a esteja cumprindo atualmente. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado na Apelação n. 0002192-19.2015.8.26.0635. Nas razões do recurso especial, o Ministério Público local aponta violação dos arts. 69, 157, § 2º e 158, § 3º, ambos do Código Penal e 599 do Código de Processo Penal. Para tanto, assevera a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de roubo e de extorsão, entendimento pacífico nos Tribunais superiores. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial com julgados deste Tribunal Superior. Requer o provimento do recurso especial, a fim de que seja afastada a continuidade delitiva entre o roubo e a extorsão mediante sequestro. O Ministério Público Federal opinou pelo seu provimento (fls. 290-294). Decido. O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Ao julgar a apelação criminal, a Corte local reconheceu a continuidade delitiva entre os delitos, pelos seguintes fundamentos: Quanto aos chamados "sequestros-relâmpago", é verdade que seu enquadramento típico suscita alguma dúvida, apesar da edição de leis que pretenderam solucionar essa questão. Porém, adotando-se a teoria hoje predominante, conforme já se expôs, tem-se que, no caso de pessoa rendida pelo agente ativo que, embora tivesse entregado sua senha bancária para aquele ou terceiro efetuar saques ou fazer compras, não se caracteriza a extorsão ainda que sua colaboração tivesse sido circunstância imprescindível (devido a entrega da senha) para o sucesso do delito. É que, em tal caso, a colaboração da vítima foi obtida mediante absoluta coação, sem nenhuma possibilidade de liberdade de deliberação. Trata-se, sem dúvida, de roubo qualificado pela restrição da liberdade da vítima. [...] E não é outra a hipótese tratada nos autos, já que a vítima, sem dúvida, não teve qualquer liberdade de decisão ao ser rendida e ameaçada de morte com a arma de fogo empunhada pelos agentes quando a eles entregou a senha de seu cartão bancário, sendo caso, portanto, de um único crime de roubo. Destarte, o apelante deve ser absolvido da acusação referente ao sequestro-relâmpago, mantida sua condenação tão só pelo roubo triplamente qualificado (fl. 208). A jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é firme em assinalar que se configuram os crimes de roubo e extorsão, em concurso material, se o agente, após subtrair, mediante emprego de violência ou grave ameaça, bens da vítima, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha, para sacar dinheiro de sua conta corrente. Note-se que, no crime de extorsão, para a obtenção da indevida vantagem econômica (no caso, saque de numerário depositado em conta bancária, além da subtração de objetos pessoais), é imprescindível a colaboração da vítima, a qual, no roubo, é dispensável. Assim, "se o roubo e a extorsão são cometidos sucessivamente, não há possibilidade de consideração de um crime único" (HC n. 103.281/SP, 6ª T. , Rel. Ministra. Jane Silva – Desembargadora convocada do TJ/MG, DJ 12/8/2008). Não é diverso o pensamento do Superior Tribunal de Justiça quando se trata de conduta ainda mais reprovável – extorsão mediante sequestro – em que a vítima tem seus pertences subtraídos e, ato contínuo, o agente a restringida da sua liberdade, com o fim de coagir a entrega de valor em dinheiro, configuram-se duas condutas, que caracterizam o concurso material entre os crimes de roubo e extorsão mediante sequestro. Nesse sentido: [...] II - "Tendo a autoridade apontada como coatora consignado que os delitos de roubo teriam ocorrido em contexto distinto do crime de extorsão mediante sequestro, o que não autorizaria a aplicação do princípio da consunção, não há que se falar em constrangimento ilegal a ser reparado por este Sodalício" (HC n. 268.946/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 17/9/2013). III - Os crimes de roubo e extorsão, apesar de serem do mesmo gênero, são espécies delituosas diferentes, não se configurando, portanto, a continuidade delitiva, mas sim o concurso material (precedentes do STF e do STJ). IV - Não há que se falar em inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 158, § 3º, do Código Penal por suposta violação ao princípio da proporcionalidade, uma vez que a extorsão qualificada atenta não apenas contra o patrimônio, mas também contra a liberdade individual, razão pela qual o legislador previu pena mais severa. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 343.976/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 19/9/2016, destaquei) [...] 2. As Turmas Criminais deste Sodalício Superior adotam a teoria mista para o reconhecimento do crime continuado, previsto no art. 71 do Código Penal, de modo que sua configuração demanda o preenchimento dos requisitos objetivos contidos no dispositivo (mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) bem como do subjetivo, qual seja, a existência da unidade de desígnios entre os delitos praticados. 3. Acertadamente as instâncias ordinárias reconheceram o concurso material dos crimes praticados (roubo qualificado e extorsão mediante sequestro), o que afastou a tese defensiva do crime continuado pela inexistência dos requisitos objetivos e subjetivos. 4. Impossível o reconhecimento do nexo de continuidade delitiva entre o roubo e a extorsão mediante sequestro, por serem ações delituosas não homogêneas e de desígnios independentes, revelando-se como clara pluralidade de condutas autonômas. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 240.930/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 1º/2/2016, destaquei) [...] 1. A conduta do agente, consistente em subtrair bens pertencentes à vítima mediante grave ameaça e, ainda, em exigir a entrega do cartão bancário e senha, embora realizada no mesmo contexto, caracteriza, de forma autônoma, os delitos de roubo e de extorsão. Precedentes. [...] (REsp n. 1.255.559/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 25/6/2013). [...] - Na linha de precedentes desta Corte, em situações como a dos autos, nas quais a vítima tem seus pertences subtraídos e, após, é obrigada a fornecer aos réus o cartão bancário e a respectiva senha, para a realização de saques em sua conta corrente, restam configurados dois crimes autônomos, de roubo e de extorsão, em concurso material. Fica afastada, portanto, a tese de ocorrência de delito único. [...] (HC n. 185.815/SP, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), 6ª T., DJe 24/2/2014) [...] 2. Ficam configurados os crimes de roubo e extorsão, em concurso material, se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha, para sacar dinheiro de sua conta corrente. [...] 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a prática do crime descrito no art. 158, § 1°, do CP e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de Justiça de origem, para realização de nova dosimetria da pena. (HC n. 127.320/SP, de minha relatoria, 6ª T., DJe 15/5/2015, destaquei). A divergência jurisprudencial foi devidamente comprovada. O acórdão, portanto, violou os dispositivos indicados e está em dissonância com o precedente colacionado como paradigma e com a jurisprudência consolidada nesta Corte, no ponto em que reconheceu a continuidade delitiva entre os crimes. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença de primeiro grau, no tocante ao reconhecimento do concurso material entres os delitos de roubo e de extorsão. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO EDERSON ELIAS interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação n. 70069674471. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 6 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 155, caput , c/c o art. 14, II, ambos do CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação do réu. Nas razões do recurso especial, alega a defesa que o acórdão recorrido violou os arts. 155 do CP e 386, III, do CPP, ao argumento de que não foi reconhecida a bagatela, apesar do reduzido valor dos bens e de sua restituição à vítima. Sustenta que, mesmo não reconhecida a atipicidade da conduta, houve afronta ao art. 155, § 2º, do CP, pois não houve aplicação do furto privilegiado. Requer seja aplicado o princípio da insignificância. Subsidiariamente, pleiteia a inclusão do furto privilegiado na dosimetria. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. O acórdão recorrido deixou de reconhecer a bagatela e de aplicar o furto privilegiado em razão dos registros na folha de antecedentes, a qual informa a existência de quatro ações em curso contra o réu e duas sentenças ainda não definitivas em seu desfavor (fl. 231). Feito esse registro, passo ao exame das razões recursais. A despeito da subsunção formal de determinada conduta humana a um tipo penal, é possível concluir-se pela sua atipicidade material. Isso porque, além da adequação típica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se, desse modo, maior relevância à proteção de valores tidos como indispensáveis à ordem social quando efetivamente ofendidos. Consoante já assentado pelo STF, o princípio da insignificância deve ser analisado em correlação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: (I) mínima ofensividade da conduta do agente; (II) ausência total de periculosidade social da ação; (III) ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; (IV) inexpressividade da lesão jurídica ocasionada (conforme decidido no HC n. 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJU 19/4/2004). A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou, em 11/11/2015, o entendimento de que "a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável" (EAREsp n. 221.999/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/12/2015). A respeito do tema, entendo que não é necessária a existência de condenação definitiva para obstar a incidência do princípio da insignificância. Entretanto, os inquéritos policiais e as ações penais porventura registrados em desfavor do acusado devem ilustrar a prática de outros crimes contra o patrimônio, a evidenciar a contumácia em condutas destinadas a subtrair o patrimônio alheio. Assim, o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento nos quais se apura a ocorrência de crimes contra o patrimônio, a evidenciar a habitualidade de tal comportamento, pode, sim, obstar o reconhecimento da insignificância do crime de furto, independentemente do valor do objeto do furto. Igual conclusão não pode ser adotada, contudo, se os outros registros existentes não denotarem a reiterada ofensa ao patrimônio alheio – por exemplo, se responder por um crime de ameaça e um de porte de drogas para consumo próprio. Na espécie, a folha de antecedentes do agente registra diversos processos em curso em desfavor do agente pela suposta prática de furto. Neste processo, o réu foi condenado pela prática, em 29/11/2013, de furto de uma chave de roda, um alicate e uma bateria veicular, avaliados em R$ 330,00 (fl. 57), equivalente a 48,67% do salário mínimo vigente na época dos fatos. A conduta perpetrada pelo agente não se revela de escassa ofensividade penal e social, dada a significância do valor dos bens furtados, conforme vem decidindo esta Corte Superior. Exemplificativamente: [...] I - Ressalvado o entendimento deste relator, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do col. Pretório Excelso vem entendendo que, para a incidência do princípio da insignificância, não basta apenas o exame do fato típico, mas deve-se observar, também, as peculiaridades do caso concreto e as características do autor. II - Na hipótese dos autos, o valor total dos bens (R$ 80,00 – que corresponde a aproximadamente 15% do salário mínimo vigente à data dos fatos), ultrapassa o limite jurisprudencialmente fixado como parâmetro para a aplicação do referido princípio, que é de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato (precedentes). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 364.427/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 1º/2/2017, destaquei) Ademais, importante ressaltar que "A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância" (AgInt no HC n. 299.297/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 31/5/2016). Sob essas premissas, verifico haver, no caso vertente, componentes significativos que revelam a considerável reprovabilidade do comportamento do réu e a relevância da lesão ao bem jurídico, a recomendar a atividade punitiva estatal. Quanto à aplicação do benefício previsto no art. 155, § 2º, CP, esta Corte Superior entende que, "Para a aplicação da figura do furto privilegiado, é necessário que o agente seja primário e de pequeno valor a coisa subtraída (AgRg no REsp n. 1.511.869/SC , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 7/3/2016). Ao examinar a folha de antecedentes, constato que o réu é reincidente (Processo n. 001/2.09.0018343-9, fl. 139), o que torna inviável o reconhecimento do benefício previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal em seu favor. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "b", parte final, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena, caso o agente não a esteja cumprindo atualmente. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO G. DE M. R. interpõe recurso especial, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco na Apelação n. 0433692-7. Os embargos declaratórios opostos na origem foram rejeitados. Nas razões recursais, a defesa suscita violação dos arts. 155, 156 e 381, III e IV, do Código Penal. Alega ser nula a decisão que recebeu a denúncia, pois deficientemente fundamentada, e não haver provas hábeis a justificar a condenação do réu. Quanto ao segundo ponto, ressalta que, no Estudo Psicossocial, a vítima imputou a autoria do delito à pessoa de nome "Douglas", enquanto o réu se chama "George", e não houve diligência para esclarecer se, tal como presumiu o Juízo sentenciante, essa divergência decorreu de "mero equívoco" do profissional que lavrou o laudo. Afirma que, além de tal documento, não há testemunhas presenciais dos fatos, demonstrativas da autoria delitiva, de modo que deve ser absolvido o réu. Requer o provimento do recurso a fim de reconhecer a nulidade do feito a partir do recebimento da denúncia ou absolver o acusado. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal opinou pelo seu desprovimento. Decido. I. Contextualização O ora recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 217-A do Código Penal. Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo. Feito esse registro, passo ao exame das teses defensivas. II. Nulidade da decisão que recebeu a denúncia O paciente foi denunciado, em 16/10/2013, pela suposta prática do delito previsto no art. 217-A do Código Penal. Em 13/12/2013, o Juízo de primeiro grau prolatou o seguinte decisum (fl. 60): Recebo a denúncia. Cite-se o acusado para que, no prazo de 10 dias, apresente defesa inicial. Habilitando-se defensor, intime-se para o mesmo fim. Decorrido o prazo sem constituição, encaminhe-se (sic) os autos à Defensoria Pública, procedendo, de logo, a nomeação. O réu foi citado e, por não haver constituído advogado, os autos foram remetidos à Defensoria Pública, que apresentou resposta à acusação em 16/4/2014, oportunidade em que se reservou "a discutir melhor o mérito da causa por ocasião das alegações finais" (fl. 67). A Juíza singular, "considerando não terem sido trazidos aos autos elementos que proporcionassem a configuração da excludente de ilicitude" (fl. 70), ratificou o recebimento da denúncia e designou data para a audiência de instrução. Em alegações finais, a defesa suscitou a nulidade do ato que recebeu a inicial acusatória, o que foi refutado na sentença sob a seguinte motivação (fls. 148-149, grifei): Em seguida, alegou que esta Magistrada proferiu um "despacho padrão", primeiramente, entendo que o nominado, por ele, "despacho padrão" encontra-se em consonância com as disposições do Artigo 396 do CPP, sendo o nominado "despacho padrão" proferido após a análise do conteúdo dos autos, entendendo ter havido justa causa, por parte do Titular da Ação Penal, em propor a deflagração da Ação, fundada nas provas até então coligidas pela autoridade policial, estando em consonância com as provas pré-constituídas, estando, portanto, o referido "despacho padrão", em sintonia com as disposições legais, inclusive com as alterações introduzidas pela Lei nº. 11.719/08. A alegação do defensor talvez deve-se ao fato de desconhecer que esta Magistrada não abdica do dever funcional de, pessoalmente, despachar e sentenciar os processos vinculados a este Juízo, lamentando tal desconhecimento, circunstância e característica que são de total conhecimento de advogados que militam nesta Comarca. Da mesma forma e, sob o mesmo fundamento, também rejeito o argumento da defesa a respeito do despacho (agora não alegou ser padrão e de mero computador), no qual considerei que os argumentos trazidos pelo acusado, através da então defensora, foram insuficientes para rejeitar à peça acusatória e, por tal razão, ratifiquei o recebimento da denúncia. A nulidade também foi rejeitada pela Corte estadual, no julgamento do apelo defensivo. Confira-se (fl. 218): Válido destacar que o recebimento da denúncia foi devidamente fundamentada (sic), tendo apenas o apelante alegado a referida tese, sem provar qualquer nulidade reclamada ou prejuízo ocorrido. A referida preliminar se apresenta até contraditória àquela analisada acima [inépcia da denúncia], que reclama que a denúncia foi baseada tão somente em depoimentos colhidos em fase extrajudicial. A respeito do tema, oportuno consignar que a reforma introduzida pela Lei n. 11.719/2008, quanto às modificações no Livro II (Dos Processos em Espécie), estabeleceu que o juiz terá duas oportunidades de verificar a admissibilidade da demanda. A primeira, realizada de modo superficial, apoiada tão somente nos elementos constantes do inquérito policial, e a segunda, em grau de cognição mais vertical – após a citação do acusado –, com suporte nas alegações e nos documentos eventualmente apresentados pela defesa. Em suma, trata-se de um juízo de admissibilidade desdobrado em dois atos, a saber, depois de ser protocolada a peça acusatória (art. 396 do CPP) e, em seguida da resposta à acusação, quando o magistrado novamente realiza exame sobre a viabilidade da denúncia, munido de dados, documentos e alegações apresentados pela defesa técnica do denunciado (art. 399 do CPP). Assim, na fase processual do art. 396 do CPP, o juízo de admissibilidade tem como objeto o exame do aspecto formal da peça acusatória, consistente em averiguar se ela preenche os requisitos elencados no art. 41 do Código de Processo Penal, com possibilidade de rejeição se ocorrerem algumas das situações previstas no art. 395 do mesmo Estatuto Processual. Nessa esteira, "O exame prefacial da denúncia é restrito às balizas dos arts. 41 e 395 do CPP. É falar: a admissibilidade da acusação se afere quando satisfeitos os requisitos do art. 41, sem que ela, denúncia, incorra nas impropriedades do art. 395 do CPP" (Inq n. 2.646, Rel. Ministro Ayres Britto, DJe 13/8/2010). No mesmo sentido, os seguintes julgamentos do Supremo Tribunal Federal: HC n. 95.354/SC (Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 27/8/2010) e HC n. 101.971/SP (Rel. Ministra Cármen Lúcia, 1ª T., DJe 5/9/2011). Ainda, trago à colação precedentes deste Superior Tribunal: HC n. 253.420/MG (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/11/2014); HC n. 172.925/SC (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 17/12/2015); RHC n. 67.595/SP (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 29/2/2016) e HC n. 343.806/SP (Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 29/2/2016). Na segunda avaliação judicial, cumpre ao magistrado decidir sobre eventuais questões submetidas pela defesa em sua resposta à acusação, quer para absolver sumariamente o réu (art. 397 do CPP), quer para apreciar matéria preliminar que não implique o exame do mérito. Sob essas premissas, a jurisprudência desta Corte Superior adota o entendimento de que, "não sendo a hipótese de absolvição sumária do acusado, a decisão do Juízo processante que recebe a denúncia não demanda fundamentação complexa, sob pena de antecipação prematura de um juízo meritório que deve ser naturalmente realizado ao término da instrução criminal, em estrita observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório" (AgRg no AREsp n. 440.087/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 17/6/2014, destaquei). Ademais, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Pela leitura da resposta à acusação ofertada, nota-se que a mencionada nulidade não foi arguída naquele momento, o que, por si só, impossibilitaria seu exame nessa oportunidade. Além disso, não se pode olvidar que, para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. É insuficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca. Nesse sentido, prevalece na jurisprudência o entendimento de que "Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief , segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual" (HC n. 261.698/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 6/4/2015, destaquei). Logo, não observo deficiência de fundamentação no decisum que recebeu a inicial acusatória. III. Ausência de provas para justificar a condenação O decreto condenatório foi assim fundamentado pelo Juízo de primeiro grau (fls. 149-150, destaquei): No mérito, imputa-se ao acusado a prática de crime de natureza sexual e hedionda, imputando-se ao mesmo a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal em desfavor da criança, então com dez anos de idade. Consta dos autos que o denunciado freqüentava a residência da vítima, sendo amigo dos familiares da criança e, na noite dos fatos, alegou estar embriagado e, por tal razão, foi convidado por um familiar a pernoitar na residência, sendo acordado, mais tarde, quando era agredido pelos familiares da criança, os quais o acusavam de ter praticado os atos libidinosos em desfavor da criança. Ouvidas, perante este Juízo, a genitora e a avó da criança, estas, de forma uníssona, confirmaram que, ao retornarem para casa, a vítima, chorando, relatou que, quando estava dormindo em um colchão na sala, o acusado levantou a blusa da criança, passando a apalpar os seios e as nádegas da vítima, tocando-lhe o anus (sic) e penetrado os dedos na vagina e, diante da notícia, a avó conseguiu render o denunciado, enquanto que a genitora da vítima acionava a polícia. As testemunhas afirmaram que a vítima contou que ainda tentou se esquivar do acusado, contudo, ele teria afirmado praticar atos da mesma natureza em desfavor da prima da vítima, porém, as próprias familiares acreditam que tal alegação apenas seria para que ela cedesse e não se insurgisse contra os atos. Na esfera policial, a vítima relatou a seqüência delituosa, os atos praticados e as providências adotadas pela avó e a genitora. Realizado o Estudo Social sobre o caso, todas as pessoas ouvidas, inclusive a vítima, foram unânimes em confirmar os atos praticados, a seqüência delituosa, a ingestão de bebida alcoólica, por parte do denunciado, tudo em consonância com a prova produzida tanto na esfera policial, quanto em Juízo, inclusive através dos relatos do próprio acusado, em Juízo, havendo apenas a indicação sobre o nome do Sr. Douglas ou invés de ter constado George, acreditando este Juízo que tenha havido um mero equívoco, por parte da profissional, ao digitar o relatório o qual, geralmente, é feito manualmente e depois transcrito. Repito, todos os relatos estão em perfeita harmonia, sendo descritas a rotina de cada uma dessas pessoas, no dia dos fatos, o retorno para a residência, o local onde vítima e acusado foram dormir, a ingestão de bebida alcoólica, por parte do acusado, inclusive estão em consonância com os relatos feitos pelo acusado sobre o que ocorreu naquela noite, inclusive a ingestão de bebida alcoólica, exceto a prática dos atos libidinosos, sob a alegação de que se encontrava bêbado, apesar de ter admitido ter jogado vídeo game até por volta da noite, como se pudesse jogar, diante da sua alegação de estar bêbado, podendo ser observado que, segundo consta no ROP, a polícia militar foi acionada às 00:40 horas. Complementando a fase instrutória, há de se observar o bem elaborado e profundo relatório apresentado pela Equipe técnica do Fórum, traçando um perfil sobre a carência afetiva da criança, a mudança de comportamento, após os fatos descritos na denúncia, ensejando inclusive o estímulo ao acompanhamento psicológico. Independentemente do brilhante trabalho exercido pelo Corpo técnico deste Fórum, em crimes dessa natureza, os quais não costumam deixar vestígios, é fundamental a palavra da vítima e, no caso sub exame, a vítima, tanto na fase inquisitória, quanto para a psicóloga, confirmou os atos praticados pelo denunciado, além de não terem havido divergências, ou seja, a verdade é única, dita e repetida, em diversas oportunidades, sem nenhuma divergência, apenas transcreve a verdade dos fatos. Ao analisar o pleito absolutório, o acórdão recorrido consignou que (fls. 219-220, destaquei): A autoria e materialidade restou (sic) demonstrada através do rico depoimento judicial da vítima, devidamente assistida na ocasião por sua genitora. Ademais, a confirmação da autoria do apelante também decorre da prova oralmente coletada à luz do contraditório e ampla defesa, recaindo firme sobre a pessoa do réu. Interrogado o apelante negou as práticas imputadas ao mesmo. Os demais relatos das testemunhas e informantes, na fase judicial (fls.

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado proferido na Apelação Criminal n. 0175045-59.2013.8.19.0001. O Juiz de Direito do 1º Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra Mulher do Rio de Janeiro – RJ condenou o recorrido, pela prática do crime prevista no art. 129, § 9º, do Código Penal, na forma da Lei n. 11.340/2006, à pena de 3 meses de detenção. Posteriormente, o Magistrado aplicou a suspensão condicional da pena, nos moldes do art. 77 do Código Penal. Em virtude dessa sentença, a defesa interpôs apelação perante aquele Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao apelo defensivo tão somente para substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Nas razões do recurso especial, aponta o recorrente violação do art. 44, I, do Código Penal. Sustenta, em síntese, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em infração praticada com violência ou grave ameaça. Apresentadas as contrarrazões (fls. 164-171) e admitido o recurso especial na origem (fls. 174-175), o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo nobre (fls. 189-195). Decido. Observo, de plano, que o acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte Superior. No caso dos autos, o Tribunal de origem afirmou (fls. 127-130): Entretanto, no caso dos autos, o apelante é primário, sem antecedentes, sendo certo que nada obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em situações de violência doméstica. Isso porque a violência de que trata o inciso I do artigo 44 do Código Penal deve ser entendida como aquela utilizada como meio para a perpetração de delito de maior gravidade, ou seja, com potencialidade ofensiva média ou elevada, não alcançando os delitos dos artigos 147 e 129, caput, ambos do Código Penal, nos quais a ameaça e a violência, respectivamente, não configuram meios para a prática de outro delito, mas se exaurem em si mesmos, delitos indubitavelmente de menor potencial ofensivo. Com efeito, a referida norma deve ser interpretada de acordo com os critérios sistemático e teleológico e em consonância com os princípios constitucionais atinentes à aplicação da pena, notadamente aquele que determina a sua individualização, sob pena de inversão da ordem jurídica, já que a interpretação literal conduz à impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade para crimes de médio potencial ofensivo, obstando, de forma ilógica, a substituição para delitos considerados por lei como de menor potencial ofensivo. [...] Ademais, a Lei nº 11.340/2006 não veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, restringindo apenas a aplicação de pena de prestação pecuniária e o pagamento isolado de multa. Portanto, apesar de ter sido concedida na sentença a suspensão condicional da pena pelo período de dois anos, entendo ser mais benéfica a substituição da pena privativa de liberdade por 01 (uma) restritiva de direitos, na modalidade de limitação de fim de semana, com frequência ao grupo reflexivo para homens autores de violência doméstica. Por meio desse excerto, constato que a instância ordinária está em evidente descompasso em relação à jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto, a qual entende que, "nos casos de crimes e contravenções cometidos mediante violência ou grave ameaça, mostra-se inviável a aplicação do referido benefício, a teor do disposto no art. 44, I, do Código Penal" (AgRg no AREsp n. 757.553/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 17/12/2015). Também nesse sentido e à guisa de exemplo: [...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que a prática de delito ou contravenção cometido com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. (AgRg no REsp n. 1.459.909/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5/9/2014). [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.607.382/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 13/10/2016) Por essa razão, a benesse da substituição merece ser cassada, haja vista a inviabilidade de sua aplicação em crimes ou contravenções que hajam sido cometidos com violência ou grave ameaça, como neste litígio. À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial para cassar o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e restabelecer a suspensão condicional da pena, consoante os termos da sentença. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição da República de 1988, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no Agravo em Execução n. 0268726-76.2016.8.21.7000. O recorrente alega negativa de vigência ao art. 52 da Lei de Execução Penal e contrariedade ao art. 5° do Decreto n. 8.380/2014, porquanto, "ao contrário do entendimento esposado pela decisão atacada, a vedação à concessão da comutação se aplica à hipótese em que a falta grave tenha sido cometida no período dos doze meses anteriores à publicação do Decreto Presidencial, mas sua apuração venha a se dar posteriormente" (fl. 238, destaquei). A Corte de origem, ao dar parcial provimento ao agravo defensivo, asseverou que "a infração disciplinar foi perpetrada no período aquisitivo do Decreto n° 8.380/2014, contudo não há procedimento que vise apurá-la, já que o magistrado a quo aguarda o trânsito em julgado da decisão relativa ao processo mencionado para tomar as medidas pertinentes" (fl. 225, destaquei). Apontou, ainda, que "a prática de ação definida como falta grave poderá obstar a concessão de comutação ou de indulto, desde que sua ocorrência, apuração judicial em audiência de justificação e reconhecimento, ocorram nos doze meses anteriores à publicação do Decreto Presidencial, tendo como resultado, ainda, a aplicação de sanção" (fl. 225, destaquei). A esse respeito, destaco que me filio ao entendimento do Tribunal local, visto que, na hipótese, apenas a aplicação de sanção é capaz de impedir a aquisição dos benefícios. Com efeito, nos decretos presidenciais publicados entre 2009 e 2015, a concessão do indulto ou da comutação continua vinculada à inexistência de aplicação de sanção, de modo que a mera prática da falta não constitui , per si , óbice ao deferimento do favor legal, embora seja exigido também o reconhecimento judicial da infração. Trago à baila o texto do art. 5º do Decreto n. 8.380/2014, conforme o qual "A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto " (destaquei). No entanto, consoante o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "Não haverá o direito de comutação de pena, o apenado que praticar falta grave no lapso de 12 meses anteriores à publicação do Decreto Presidencial, desde que homologada a falta, ainda que a decisão seja posterior ao Decreto" (EREsp n. 1.549.544/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 30/9/2016, destaquei). Dessa forma, em respeito ao colegiado, ressalvo meu entendimento pessoal. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para cassar o acórdão impugnado. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO DIONATA NASCIMENTO MARQUES interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n. 0013250-71.2015.8.21.7000). Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa, pela prática do delito descrito no art. 155, § 4º, I , do Código Penal. A Corte de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa apenas para reduzir a pena para 1 ano, 5 meses e 10 dias de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos. Em suas razões, o recorrente aponta violação dos arts. 155, § 4º, I, do Código Penal e 158, 159 e 167, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que é imprescindível a realização da perícia para o reconhecimento da qualificadora. Afirma, ainda, negativa de vigência dos arts. 283 do Código de Processo Penal e 105 e 147, ambos da Lei de Execuções Penais, uma vez que a execução provisória da pena implica violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Requer o provimento do recurso para que seja decotada a referida qualificadora, bem como que seja suspensa a determinação de execução da pena aplicada. Ofertadas as contrarrazões (fls. 267-283) e admitido o recurso (fls. 285-295), veio o parecer do Ministério Público Federal (fls. 312-314), que opinou pelo não provimento do recurso especial. Decido. I. Afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo – impossibilidade A Corte de origem reconheceu a incidência da referida qualificadora, pelos seguintes fundamentos: No que tange à qualificadora, destaco que, na esteira de precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a realização de perícia técnica não constitui o único meio probatório hábil para a demonstração da materialidade do rompimento de obstáculo, podendo este ser suprido por outros meios de prova capazes de informar o convencimento do Julgador, inclusive a prova testemunhal. No caso concreto, tal circunstância restou satisfatoriamente comprovada pelo conjunto de provas existentes no presente processo, considerando não só o auto de constatação (fl. 120), mas também os relatos do policial militar Vanderlei, que confirmou a efetiva ocorrência do arrombamento da porta da garagem da residência. Denota-se que a conclusão constante no auto de constatação não foi impugnada de modo específico e com dados concretos. Da mesma forma, o fato de o exame ter sido realizado de forma indireta não causa nenhuma nulidade, especialmente porque corroborado pela prova oral colhida em Juízo. Ademais, não se deve confundir a constatação de arrombamento com perícia ou exame de corpo de delito, não justificando a imposição do mesmo rigor formal para um e outro tipo de ato (fl. 237, destaquei). Na espécie houve, sim, a realização de exame pericial, por meio indireto (art. 158 do CPP), conforme de depreende do acórdão proferido pela Corte de origem e do exame dos documentos acostados aos autos. Em casos similares, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em admitir a realização de exame indireto para atestar o rompimento do obstáculo, bem como a sua complementação por outros meios de prova. Nesse sentido: [...] 2. Para a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculos, que deixa vestígios, é imprescindível a comprovação por laudo pericial, a teor dos arts. 158 e 171 do Código de Processo Penal. 3. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova somente se mostra apropriada se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que não foi demonstrado na hipótese vertente, tendo em vista que a não realização do exame se deu em virtude de falha atribuível unicamente ao aparato estatal. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar a qualificadora e reduzir a reprimenda do paciente para 1 (um) ano de reclusão, mais 10 dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, nos termos do acórdão. (HC n. 350.223/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 15/4/2016, destaquei.) [...] 2. A jurisprudência desta Corte entende que, para reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se não existirem ou tenham desaparecido os vestígios, ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. No caso em análise, as instâncias ordinárias, ao apreciarem a questão, não apresentaram justificativas para a não realização da perícia. Dessa forma, ainda que existentes nos autos outros elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo, entende esta Corte pela não incidência da qualificadora, sob pena de violação do art. 158 do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.577.337/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 16/3/2016, grifei.) [...] - A jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade de realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido, a teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal (AgRg no AgRg no REsp 1.419.093/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJe 26/3/2015). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.337.425/DF, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), 6ª T., DJe 17/9/2015, destaquei.) [...] 1. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, a jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade de realização de exame pericial para o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido, a teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal. 2. No caso, o laudo pericial não foi realizado em virtude do desaparecimento do cadeado destruído, o que justifica a consideração dos depoimentos testemunhais como prova para a incidência da referida qualificadora. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no REsp n. 1.419.093/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 26/3/2015, grifei.) [...] 1. Mostra-se necessária a realização do exame técnico-científico para qualificação do crime ou mesmo para sua tipificação, pois o exame de corpo de delito direto é imprescindível nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas ser suprido pela prova testemunhal quando não puderem ser mais colhidos. Logo, se era possível a realização da perícia, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 558.432/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 20/10/2014, destaquei.) Ilustrativamente, menciono, ainda, recente julgado da Sexta Turma desta Corte Superior, no qual foi reafirmado o entendimento em relação à qualificadora da escalada: [...] 1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Recurso provido para afastar a qualificadora da escalada da condenação do recorrente pelo delito de furto. (REsp n. 1.320.298/MG, de minha relatoria, Rel. p/ acórdão Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/2/2016, destaquei.) Na espécie, como já destacado, "o auto de constatação de fl. 120 atesta que após pular o muro da residência da vítima, o réu arrombou a porta da garagem para se apossar dos bens furtados" (fl. 167). Assim, por ter sido realizado exame pericial indireto, não constato a ilegalidade apontada pela defesa. II. Execução imediata da pena Com efeito, conquanto a Sexta Turma do STJ entendesse de maneira distinta (v.g. AgRg no RCD no RHC n. 72.597/DF, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe 8/5/2017 e HC n. 380.104/AM, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22/2/2017), a matéria objeto do presente writ foi submetida recentemente à análise da 3ª Seção, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.619.087/SC (com acórdão ainda pendente de publicação), oportunidade em que o órgão colegiado, por maioria, entendeu não ser possível a execução provisória de pena restritiva de direitos, embora decorra ela, em verdade, apenas de uma conversão da pena privativa de liberdade. III. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, tão somente para determinar a suspensão da execução provisória da pena. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO BRUNO DE SOUZA interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação n. 1.0324.11.012993-3/001. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, mais 26 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, I, do CP. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da defesa, para afastar a majorante do repouso noturno a fim de reduzir a pena a 2 anos e 3 meses de reclusão e 20 dias-multa. Os embargos de declaração foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, alega o recorrente que o acórdão recorrido violou o art. 59 do CP, ao argumento de que constitui fundamentação inidônea usar condenação concernente a fato posterior ao crime dos autos para exasperar a pena-base. Sustenta que o Tribunal de Justiça manteve como circunstância judicial desfavorável a conduta social, mas afastou a valoração negativa da personalidade feita pela sentença sem reajustar a dosimetria da pena. Requer seja provido o recurso especial "para se reduzir a pena-base ao mínimo legal" (fl. 217). Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não conhecimento. Decido. A sentença exasperou a pena-base ao patamar de 2 anos e 6 meses e 25 dias-multa ao considerar que "a conduta social [do agente] não lhe favorece, pois, os vários processos a que deu causa, inclusive com condenações indica que o mesmo tem péssima conduta social e personalidade desviada para criminalidade" (fl. 130). O acórdão recorrido entendeu que não poderia ser usada a mesma condenação (Processo n. 0064854-13.2013.8.13.0324 – trânsito em julgado em 9/12/2013, fl. 183) para valorar negativamente a conduta social e a personalidade. Por essa razão, afastou esta vetorial e manteve a primeira, mas, a despeito do menor número de circunstâncias judiciais, manteve a pena-base na quantidade fixada pelo Juiz natural, sob o fundamento de que não é excessivo o acréscimo de 6 meses para o crime de furto qualificado, em que é considerada desfavorável a conduta social do agente. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 e seguintes do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, das quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. Na espécie, verifico que as instâncias anteriores se referiram à folha de antecedentes (fl. 123), para configurar a vetorial relativa à conduta social do réu mediante menção ao Processo n. 0064854-13.2013.8.13.0324. Trata-se, realmente, de condenação transitada em julgado, mas remete a crime ocorrido em 24/6/2013, quase dois anos depois da data do fato objeto deste processo, cometido em 10/11/2011, o que a torna inadequada para configurar quaisquer das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, conforme a jurisprudência desta Corte Superior: [...] 6. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, não é possível considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente. [...] 14. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar a fixação da pena intermediária em 6 (seis) anos de reclusão, ficando mantido o regime inicial fechado. (HC n. 182.258/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 8/11/2016, destaquei) [...] II - A conduta social do agente não pode ser tida como desfavorável se não existir, nos autos, elementos concretos para sua efetiva e segura aferição pelo julgador, não servindo como fundamento a existência de condenação por fato posterior ao cometimento do delito em análise (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar o exame negativo da conduta social e reduzir a pena do paciente para 6 (seis) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 380.040/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 21/2/2017, destaquei) Não há, portanto, fundamentos para manter a caracterização da conduta social. Feitas essas considerações, passo à nova dosimetria da pena. Uma vez afastadas as condenações usadas pelas instâncias antecedentes para caracterizar as circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base para o crime de furto qualificado em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, mesmo diante da aplicação da atenuante da confissão pelas instâncias ordinárias, mantenho a pena no mínimo legal de acordo com a Súmula n. 231, para chegar à pena intermediária de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na terceira etapa, tendo em vista a descaracterização da majorante relativa ao repouso noturno pelo Tribunal de origem, bem como a ausência de outras minorantes e causas de aumento, torno definitiva a pena em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para afastar as circunstâncias judiciais na dosimetria, de modo a reduzir a pena a 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena, caso o agente não a esteja cumprindo atualmente. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO HERLAN ALMEIDA DA SILVA interpõe recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição da República de 1988, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no Agravo em Execução n. 2016.00.2.038381-9. O recorrente alega contrariedade ao art. 41, X, da Lei de Execução Penal, porquanto, o "Juízo da Vara de Execuções Penais [...] indeferiu o pleito de autorização de visitas formulado pela companheira do recorrente, ao argumento de que esta responde a processo penal por tráfico ilícito de drogas" (fl. 57, destaquei). Consoante a defesa, "torna-se inidôneo o Tribunal de origem embasar o indeferimento do direito de visita da companheira do recorrente no art. 41, parágrafo único, da LEP, pois a limitação ou a suspensão de que trata este artigo refere-se a uma sanção disciplinar para o preso e não para os visitantes" (fl. 60). A Corte de origem, ao negar provimento ao agravo defensivo, asseverou que "[a] esposa do agravante responde por tráfico de drogas. Consta que foi presa em flagrante quando tentava ingressar em estabelecimento prisional com entorpecentes na cavidade íntima. Conduta grave e amplamente censurada. Autorizar o ingresso na penitenciária serviria de estímulo para a reiteração da prática criminosa, porquanto haveria a falsa crença de inoperância do Poder Judiciário" (fls. 48-49, destaquei). A esse respeito, não se olvida que o direito de visita do preso não é absoluto, devendo ser ponderadas as circunstâncias do caso concreto. Todavia, em situação ainda mais gravosa, dado que já havia sentença condenatória, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "O fato de a companheira do condenado estar cumprindo pena sob o regime aberto somente lhe restringe os direitos atingidos pelo efeito da sentença condenatória, e não ao gozo dos demais direitos individuais" (AgRg no REsp n. 1.556.908/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 5/11/2015, destaquei). Isso porque, como bem asseverado no acórdão acima, "Constitui direito do preso a visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados, nos termos do art. 41, X, da Lei de Execuções Penais, com o escopo de proporcionar ao apenado a sua ressocialização". À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para cassar o acórdão impugnado e assegurar ao paciente o direito à visita de sua companheira. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO FRANCISCO DE ASSIS DA SILVA interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso na Apelação n. 124770/2016. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I e II, do CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação da defesa. Nas razões do recurso especial, alega a defesa que o acórdão recorrido violou os arts. 155, § 4º, I e II, do CP e 158, 159 e 171 do CPP, ao argumento de que as qualificadoras do furto relativas ao rompimento de obstáculo e à escalada só podem ser configuradas mediante laudo pericial. Sustenta que o auto de constatação lavrado por policiais, juntamente com o depoimento testemunhal não se prestam a substituir a perícia técnica. Requer sejam afastadas as qualificadoras e reconhecida a prática de furto simples. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. O acórdão recorrido registrou o seguinte quanto ao tema: No caso em apreço, como bem ressaltado pela autoridade sentenciante, não fora realizado o respectivo exame de corpo de delito nos moldes previstos em lei, entretanto, vê-se claramente que o rompimento de obstáculo e a escalada restaram comprovados por meio do Auto de Constatação de Local de Delito (fl.37), com anexo fotográfico (fl.38/44), o qual foi assinado por duas pessoas idôneas (policial militar e investigador da policial militar) [...] (fl. 181) A defesa requer o afastamento do rompimento de obstáculo e da escalada, sob a alegação de que não foi realizada perícia válida por peritos especializados para caracterizar essas qualificadoras. Na espécie, o acórdão recorrido destacou que o auto de constatação do rompimento de obstáculo e da escalada foi lavrado por dois peritos de nível superior, nomeados pela autoridade policial. O dispositivo tido por violado estabelece que: Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. É certo que o furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada é delito que deixa vestígio, sendo, portanto, indispensável a realização de perícia. Todavia, o Código de Processo Penal permite que sejam nomeadas duas pessoas, portadoras de diploma de curso superior, caso faltem peritos oficiais para realizar o ato. Embora a lei exija que os cidadãos nomeados como peritos tenham curso superior, não lhes é cobrada formação específica, que se constitui apenas em perfil preferencial na escolha feita pela autoridade policial. Nesse sentido, esta Corte Superior já decidiu não haver exigência de formação em curso superior específico – que é preferencial, mas não obrigatória –, razão por que se admite inclusive a nomeação de policiais para o encargo legal: [...] 1. Para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no delito de furto, o exame de corpo de delito é indispensável à comprovação da materialidade do crime, o qual deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior, ou por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica, consoante ditames do artigo 159, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal. 2. Considerando que inexiste vedação legal específica, a jurisprudência do STJ considera válida a perícia realizada por policiais diplomados, desde que devidamente nomeados e compromissados para o encargo, tal como ocorreu na espécie. 3. O exame de corpo de delito, seja ele realizado na forma direta ou indireta, é prova hábil à qualificação do crime de furto. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.556.961/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 22/2/2016, destaquei) [...] 3. É certo que a prova pericial deve se revestir das formalidades previstas no art. 159, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, que determina a realização de laudo técnico por perito oficial, ou, na sua ausência, por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior. 4. Na hipótese, o auto de constatação de arrombamento indireto, embora não tenha sido elaborado por perito com habilidade técnica específica, foi efetivado por dois policiais civis, regularmente nomeados pela autoridade policial, os quais são pessoas portadoras de diploma de curso superior. 5. Cumpridos os requisitos do art. 160 do Código de Processo Penal e não se exigindo conhecimentos específicos para a constatação da ocorrência de arrombamento, como no caso, não há se falar em nulidade do laudo pericial. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1.544.900/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 16/11/2015, destaquei) Dessa forma, não há nulidade no referido laudo pericial, o que implica o não provimento do pleito recursal. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "b", parte final, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena, caso o agente não a esteja cumprindo atualmente. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO DANIEL PLAMER CAVALHEIRO, JONATHAN ROSSANO BERTO BARBOSA e VILMAR NOGUEIRA OLIVEIRA interpõem recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação n. 70057955551. Depreende-se dos autos que os réus D. P. C., J. R. B. B. e V. N. O. foram condenados, respectivamente, às penas de 7 anos e 8 meses de reclusão; 6 anos e 6 meses de reclusão; 6 anos e 6 meses de reclusão, todas essas reprimendas a serem cumpridas em regime fechado, acrescidas de multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do CP. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da defesa, a fim de reduzir as penas de D. P. C., J. R. B. B. e V. N. O. para, respectivamente, 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado; 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto; 3 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado. Os embargos infringentes da defesa foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, alega a defesa violação do art. 155 do CP, haja vista que não poderia ser reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo sem perícia técnica válida, realizada por cidadãos com grau de escolaridade superior. Requer seja desclassificado o crime para furto simples. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial na origem, o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento. Decido. I. Contextualização No acórdão que julgou a apelação, o voto vencedor destacou que a qualificadora foi configurada com base em auto de constatação do rompimento de obstáculo (fls. 55-56). Confira-se: Tocante aos autos de constatação, inviável desconsiderá-los na formação do convencimento motivado. A uma, porque a atividade de verificação é singela e não exige a aferição de conhecimentos práticos específicos, podendo ser realizada por pessoas presumidamente aptas a atestar a ocorrência de arrombamento de fechaduras de imóveis residenciais, independente da comprovação de seu grau de escolaridade. A duas, pois se trata de ato administrativo e tem como atributo primário a presunção da veracidade. Logo, não havendo notícia de prévia animosidade entre as partes envolvidas, ilógico presumir que seus signatários falseariam a verdade no intuito de prejudicar inocentes. (fl. 577, destaquei) O voto vencido, no entanto, ressaltou que "os autos de constatação das fls. 144 e 146, ainda que realizados de maneira direta, não são provas hábeis para qualificar os crimes, dado que não há qualquer comprovação da escolaridade dos peritos, sendo ausente a informação nas portarias de nomeação firmadas pela autoridade policial (fls. 143 e 145)" (fl. 566, destaquei). Feito esse registro, passo ao exame das razões recursais. II. Qualificadora do furto – regularidade da perícia A defesa requer o afastamento do rompimento de obstáculo, sob a alegação de que não foi realizada perícia válida por peritos com diploma de nível superior para caracterizar essa qualificadora. Na espécie, depois de o Desembargador relator afastar a qualificadora pelo não atendimento dos requisitos legais para a nomeação de peritos, o voto vencedor desconsiderou a relevância da comprovação do grau de escolaridade desses cidadãos, nomeados pela autoridade policial para a constatação do rompimento de obstáculo. O dispositivo considerado violado pela defesa estabelece que: Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. É certo que o furto qualificado pelo rompimento de obstáculo é delito que deixa vestígio, sendo, portanto, indispensável a realização de perícia. Todavia, o Código de Processo Penal permite sejam nomeadas duas pessoas para realizar o ato caso faltem peritos oficiais, desde que portadores de diploma de curso superior, o que não foi comprovado no processo, consoante registrado pela instância anterior. Desta forma, deve ser afastada a referida qualificadora e refeita a dosimetria das penas. III. Nova dosimetria III. a) Pena de D. P. C. O Tribunal de origem (fls. 579-580) utilizou o concurso de pessoas para qualificar os dois crimes de furto. Na primeira fase, foram considerados desfavoráveis os antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais se caracterizaram pelo rompimento de obstáculo e pela audácia do agente. Assim, a pena-base foi fixada em 3 anos de reclusão, ou seja, a pena mínima foi acrescida em 6 meses para cada vetorial. Ante o afastamento do rompimento de obstáculo, reduzo proporcionalmente a vetorial relativa às circunstâncias do crime para 3 meses, haja vista a ausência de impugnação à audácia do agente, com o que chego à pena-base de 2 anos e 9 meses de reclusão e 13 dias-multa. Na segunda fase, mantenho o acréscimo de 8 meses referente à reincidência específica e a redução de 4 meses devido à confissão, compensadas parcialmente, a fim de determinar a pena intermediária de 3 anos e 1 mês de reclusão e 12 dias-multa. Na terceira etapa, deixo inalterada a majoração de 1/6 devido à caracterização da continuidade delitiva entre os dois crimes cometidos pelo agente, para tornar definitiva a pena em 3 anos, 7 meses e 5 dias de reclusão e 14 dias-multa. III. b) Pena de J. R. B. B. Qualificados os dois crimes de furto pelo concurso de pessoas, o Tribunal de Justiça (fls. 580-581) considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime pelo rompimento de obstáculo e pela audácia do agente. Assim, a pena-base foi fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão. Ante o afastamento do rompimento de obstáculo, reduzo proporcionalmente a vetorial relativa às circunstâncias do crime para 3 meses, haja vista a ausência de impugnação à audácia do agente, com o que chego à pena-base de 2 anos e 3 meses de reclusão e 11 dias-multa. Na segunda fase, verifico que as instâncias ordinárias não efetuaram a compensação entre a confissão e a reincidência simples, o que realizo de ofício, a fim de determinar a pena intermediária de 2 anos e 3 meses de reclusão e 11 dias-multa. Na terceira etapa, deixo inalterada a majoração de 1/6 devido à caracterização da continuidade delitiva entre os dois crimes cometidos pelo agente, para tornar definitiva a pena em 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 12 dias-multa. III. c) Pena de V. N. O. Qualificados os dois crimes de furto pelo concurso de pessoas, o Tribunal a quo (fls. 581-582) considerou desfavoráveis as circunstâncias do crime (rompimento de obstáculo e audácia do agente) e os antecedentes, consistentes em duas condenações definitivas incompatíveis com a reincidência. Assim, a pena-base foi fixada em 2 anos e 10 meses de reclusão, ou seja, a pena mínima foi acrescida em 5 meses para cada vetorial. Ante o afastamento do rompimento de obstáculo, reduzo proporcionalmente a vetorial relativa às circunstâncias do crime para 2 meses, haja vista a ausência de impugnação à audácia do agente, com o que chego à pena-base de 2 anos e 7 meses de reclusão e 13 dias-multa. Na segunda fase, à falta de atenuantes e agravantes, imponho a pena intermediária de 2 anos e 7 meses de reclusão e 13 dias-multa. Na terceira etapa, deixo inalterada a majoração de 1/6 devido à caracterização da continuidade delitiva entre os dois crimes cometidos pelo agente, para tornar definitiva a pena em 3 anos e 5 dias de reclusão e 15 dias-multa. IV. Execução imediata Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. V. Dispositivo À vista do exposto, conheço do recurso especial, para dar-lhe provimento, a fim de reduzir as penas dos réus D. P. C., J. R. B. B. e V. N. O., respectivamente, ao patamar de 3 anos, 7 meses e 5 dias de reclusão e 14 dias-multa; 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 12 dias-multa; 3 anos e 5 dias de reclusão e 15 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução das penas, caso os agentes não as estejam cumprindo atualmente. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º E § 3º, E 59, AMBOS DO CP. CONSTATADA PRIMARIEDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA DEFINITIVA ESTIPULADA EM 6 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, B , DO CP. Recurso especial provido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Raimundo Bento FIlho, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0048884-14.2009.8.26.0562. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o recorrente à reprimenda corpórea de 6 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 22 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (fls. 375/389). Inconformadas com o édito condenatório, tanto a acusação (fls. 400/404), como a defesa (fls. 410/429), interpuseram recursos de apelação. O Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar os maus antecedentes, redimensionando as reprimendas para 6 anos e 3 meses de reclusão, mais pagamento de 19 dias-multa; e deu provimento ao recurso ministerial para agravar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade ao fechado (fls. 462/467). ROUBO QUALIFICADO - confissão do apelante de acordo com o restante da prova colhida. Policial é testemunha como qualquer pessoa e impugnação a seu depoimento deve ser específica, fundamentada, não genérica pela origem. Pena: inquéritos em andamento não servem como maus antecedentes. Recálculo da pena, partindo da base, inclusive em homenagem à confissão. Regime prisional fechado, de acordo com remansosa jurisprudência, atendido pleito do MP. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e DADO PROVIMENTO ao apelo do MP. O presente recurso especial aponta a violação dos arts. 33, § 2º e § 3º, e 59, ambos do Código Penal, porque o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com fundamento em elementos que integram o próprio tipo penal e na gravidade abstrata do delito, a despeito do quantum de pena aplicada e da ausência de circunstâncias judiciais negativas. Pede o conhecimento e provimento do recurso para que seja estabelecido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena. Oferecidas contrarrazões (fls. 499/505), foi admitido o recurso na origem (fl. 508). O Ministério Público Federal opina pelo não provimento da insurgência recursal (fls. 528/534). RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL FECHADO. 1. O regime inicial fechado afigura-se necessário, na espécie, para a prevenção e reprovação do delito, ainda que a pena-hase tenha sido fixada no mínimo legal. Violação ao art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Não configurada. 2. Parecer pelo não provimento do apelo. É o relatório. A insurgência merece prosperar. A despeito de a Corte de origem não ter constatado a presença de maus antecedentes, bem como diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, que condicionaram a pena-base do recorrente ao mínimo legal, foi apresentada a seguinte razão para a fixação do regime fechado (fl. 467 – grifo nosso): [...] Quanto a pena, assiste razão à Defesa Apelante, de vez que inquérito policial em andamento não pode ser utilizado como maus antecedentes, motivo pelo qual retorno a condenação ao piso, quatro anos de reclusão. Reconhecidas as qualificadoras, no entanto, adoto a mesma proporção de aumento, metade, neste caso concreto e considerando a audácia do apelante em roubar próximo de onde era conhecido; além disso, adentrou na casa da vítima para lhe tomar chave de veículo, de modo a impedir que o perseguisse, tudo isso demonstrando seu caráter inclinado ao crime. Torno a pena definitiva, assim, em seis anos e três meses de reclusão e pagamento de dezenove dias multa, adotado o mesmo patamar pecuniário. Considerando o uso de arma de fogo para o roubo, cometido em condições que demonstram a extremada dissensão com reflexão do agente que comete crime em local em que está próximo, e de acordo com remansosa jurisprudência, fixo o regime de cumprimento no fechado inicial, atendendo ao pleito do MINISTÉRIO PÚBLICO. [...] Verifica-se que a fundamentação apresentada é inidônea, pois genérica, não sendo apta a justificar a aplicação do regime mais gravoso, em cristalina violação das Súmulas 718 e 719/STF e da Súmula 440/STJ. Nesse sentido: HABEAS CORPUS . ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE GENÉRICA DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SÚMULA 440 DO STJ. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Para a exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Hipótese em que o Juiz de primeiro grau considerou, para fins de regime prisional, favoráveis as circunstâncias judiciais, fixando o intermediário. Contudo, o Tribunal de origem estabeleceu o regime fechado sem apresentar motivação idônea. Assentou a gravidade genérica do delito, bem como o entendimento, reiteradamente rechaçado por esta Corte, de que em casos de crime de roubo deve sempre ser imposto o regime fechado. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de garantir o início do cumprimento da pena em regime semiaberto. (HC n. 331.754/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/11/2015 – grifo nosso) Dessa forma, fixada a pena-base no mínimo legal (4 anos de reclusão – art. 157, caput , do CP), fl. 467, e não sendo apresentado antecedentes criminais referentes ao recorrente, é descabida a fixação de regime mais gravoso sem a existência de fundamentação idônea, nos termos das referidas súmulas. No caso, a opção pelo regime fechado teve por lastro a gravidade abstrata do crime. Por conseguinte, levando-se em consideração a penal final cominada (6 anos e 3 meses de reclusão), é permitida a imposição do regime semiaberto, conforme disciplinado no art. 33, § 2º, b , do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para estabelecer o regime inicial semiaberto ao recorrente. Mantidas as demais determinações do acórdão. Publique-se. Brasília, 30 de junho de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

EMENTA RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DISSPIDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART 217-A, CAPUT , DO CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. ELEMENTARES CARACTERIZADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3688/1945. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. Recurso especial provido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de São Paulo, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça local prolatado na Apelação Criminal n. 0010877-39.2014.8.26.0024. Segundo dispõe a denúncia de fls. 2/4, ao recorrido J M DOS S, foi imputada a prática do crime previsto no art. 217-A, caput , c/c o 71, ambos do Código Penal. Consta da sentença de fls. 131/139, que ao recorrido foi cominada a pena carcerária de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso nas iras do art. 217-A (duas vítimas), na forma do art. 71, caput , todos do Código Penal. Inconformada com o édito condenatório, a defesa interpôs recurso de apelação (fls. 145/163). A Corte de origem deu provimento defensivo para desclassificar a conduta descrita na denúncia para aquela prevista no art. 61 da Lei das Contravenções Penais, fixando-se a pena de 20 dias-multa. Eis a ementa do objurgado aresto (fl. 246): Apelação – Estupro de vulnerável em continuidade delitiva contra duas vítimas – Absolvição – Impossibilidade – Desclassificação para contravenção de Importunação Ofensiva ao Pudor – Art. 61 da LCP – Prova meramente indiciária – Pena de 20 dias-multa – Réu primário e sem antecedentes – Apelo parcialmente acolhido para desclassificar a conduta, nos termos desse v. Acórdão. No presente recurso (fls. 255/285), além de ser indicada a presença de dissídio jurisprudencial, alega o recorrente ofensa ao art. 217-A, caput , do Código Penal, porquanto a Colenda 16ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, conquanto reconhecesse incontroversa a ocorrência dos atos libidinosos narrados na denúncia, acolheu parcialmente o apelo da defesa, para desclassificar a conduta descrita na denúncia para aquela prevista no artigo 61, da Lei das Contravenções Penais (fl. 258). Reforça sua tese informando que os fatos denunciados constituem claros atentados violentos ao pudor caracterizadores do estupro de vulnerável. (...); esses eventos seriam, com efeito, resultado de procedimento aliciador e corruptor de duas meninas por homem com bastante idade, o qual teria se aproveitado da ausência de vigilância e da pouca idade das vítimas B e R (06 e 11 anos), para praticar os anunciados atos libidinosos (fl. 266). Pede que seja reformado o combatido aresto, visando a condenação do recorrido nos termos da sentença condenatória. Oferecidas contrarrazões (fls. 301/302), o recurso foi admitido na origem (fl. 305). O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência (fls. 317/320). É o relatório. Quanto à caracterização do delito de estupro de vulnerável, o Superior Tribunal de Justiça entende que a prática de ato lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios da dignidade e atentatórios à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos) se subsume ao tipo descrito no art. 217-A do Código Penal. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOLO DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. CONTRAVENÇÃO PENAL. VÍTIMA ADOLESCENTE MENOR DE 14 ANOS. INCOMPATIBILIDADE. ART. 217-A, CAPUT , DO CÓDIGO PENAL. CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia atinente à inadequada desclassificação para a contravenção penal prevista no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941 prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido. 2. Nega-se vigência ao art. 217-A, caput , do CP, quando, diante de atos lascivos, diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual da vítima (adolescente menor de 14 anos), desclassifica-se a conduta para contravenção penal, ao fundamento de que o réu não praticou nenhum "ato invasivo, com grau de lesividade próprio do delito previsto no art. 217-A do Código Penal". 3. A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput , c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais. 4. É pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes. 5. Recurso especial provido, a fim de reconhecer a contrariedade do acórdão ao art. 217-A, caput, do Código Penal e condenar o ora recorrido como incurso nas penas desse dispositivo, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda à dosimetria da reprimenda. (REsp n. 1.598.080/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/8/2016 – grifo nosso). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. SÚMULA 7/STJ. O DELITO DO ART. 217-A DO CP SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do recurso especial, além de analisar se a tese encontra plausibilidade jurídica, uma vez que a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao colegiado por meio do competente agravo regimental. Ademais, o julgamento colegiado do recurso pelo órgão competente supera eventual mácula da decisão monocrática do relator. 2. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido, de forma fundamentada, que a conduta do recorrente se subsume ao tipo penal do art. 217-A do CP, o pedido de desclassificação para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor demandaria minucioso revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.012.514/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/2/2017 – grifo nosso). Nesse ponto, delineando aspectos relativos à prova dos autos, manifestou-se Tribunal local, conforme voto condutor no julgamento da apelação, quanto aos fatos ocorridos contra as vítimas B G DA S S e R M R P (fls. 248/251 - grifo nosso): [...] As provas produzidas sob o crivo do contraditório revelam a fragilidade do conjunto probatório, em relação ao delito previsto no artigo 217-A, do Código Penal. É o que se conclui da cuidadosa e ponderada análise da prova oral da acusação. Interrogado em juízo, o réu negou categoricamente a autoria delitiva, alegando que jamais tocou no corpo das vítimas com o intuito de satisfazer sua lascívia (fl. 104, mídia). Em declarações prestadas nas duas etapas da persecução penal, as vítimas relataram que o apelante passou a mão pelos seus corpos, porém por cima das suas roupas, salientando que em nenhum momento ele chegou a lhes mostrar o pênis (fls. 11/12 e 98/99). N A da C S, funcionária de uma escola municipal que fica localizada ao lado do parquinho onde se deram os fatos, confirmou as declarações das vítimas. Mencionou, ao lado disso, que de seu local de trabalho tinha ampla visão do parquinho onde ocorreram os fatos (fl. 100). A prova pericial da materialidade criminosa restou prejudicada porque os crimes referidos na denúncia são daqueles que não deixam vestígios, sobretudo no caso sub judice. Caberia, portanto, comprovar-se a imputação por depoimentos das ofendidas e análise de sua carga de coerência e veracidade, bem como pelos testemunhos colhidos. Assim, o que se colhe do acervo probatório é que o apelante ofendeu o pudor das vítimas na medida em que passou a mão em seus corpos, inclusive nas partes íntimas, segundo relataram as mesmas, sem comprovação do intento de prosseguir com ato mais grave para satisfazer sua lascívia. E não se pode considerar tal conduta equivalente à do agente que submete a vítima a sexo anal, a que obriga a vítima a fazer-lhe sexo oral ou tantas outras possibilidades de violação grave à liberdade sexual. De fato, esta Relatoria entende que o simples fato de se praticar ato despudorado, sem gravidade física, mas com tendência libidinosa diversa da conjunção carnal não enquadra a conduta do agente nos delitos descritos nos artigos 213 e 217-A, ambos do Código Penal. [...] Ainda mais no caso vertente onde a conduta do acusado não ultrapassou a esfera de mera apalpadela nas ofendidas, pois para a configuração do delito de estupro de vulnerável os atos tendentes à satisfação da lascívia deveriam ter sido intensos. É claro que não se cuida de um nada jurídico, mas, daí a dizer que se trata de estupro de vulnerável, é outra coisa. Contudo, há que se observar o princípio da proporcionalidade. Apená-lo a oito anos de reclusão em regime fechado é despropositado, porque essa pena é superior à de um homicídio simples, em que o agente ceifa a vida de um ser humano. Assim, imperioso se faz desclassificar a conduta do apelante para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor prevista no artigo 61, da Lei das Contravenções Penais, fixando-se a pena de 20 dias-multa, tendo em vista sua primariedade e o fato de que duas foram as vítimas. [...] Do excerto, verifica-se não haver controvérsia sobre a ocorrência da prática de atos lascivos diverso da conjunção carnal contra as vítimas B G DA S S e R M R P, menores de 14 anos, caracterizando, assim, todas elementares do art. 217-A do Código Penal. Não se justifica, desse modo, a desclassificação para a figura descrita no art. 61 da Lei de Contravenções Penais, uma vez presentes as elementares do delito de estupro de vulnerável supra descritas. Desse modo, estando a pretensão recursal em consonância com a jurisprudência assente neste Tribunal Superior, autoriza-se o julgamento monocrático, conforme Súmula 568/STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para afastar a desclassificação operada pela Corte de origem e restaurar a

DECISÃO MOACIR DE ALMEIDA JUNIOR interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0069449-12.2011.8.26.0050. Nas razões recursais, a defesa sustenta a violação dos arts. 1º, 33, § 2º, 59 e 157, § 2º, I, todos do Código Penal. Argumenta que a utilização de arma de fogo desmuniciada para a prática delitiva não atrai a incidência da causa especial de aumento de pena prevista para o crime de roubo. Caso mantida a majorante, afirma não haver fundamentação suficiente para justificar o acréscimo em fração superior ao mínimo legal. Por fim, considera não haver justificativa hábil a ensejar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Requer, dessa forma, o provimento do recurso "para afastar o reconhecimento da majorante prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, reduzir para 1/3 o aumento da pena em razão das majorantes e fixar regime semiaberto para início do resgate da reprimenda" (fl. 210, grifei). Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal opinou pelo seu provimento parcial, para afastar a incidência da majorante do emprego de arma. Decido. O recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, II, do Código Penal. Na oportunidade, o Juízo singular consignou que (fls. 109-112, grifei): Também está provado nos autos que o réu praticara o crime de roubo em conjunto com mais uma pessoa e com o emprego de arma de fogo, cuja potencialidade lesiva foi constatada pelo laudo de folhas 85/87. Porém, infere-se dos autos que arma estava desmuniciada no momento da prática do delito, de modo que, consoante orientação firme do STJ, resta prejudicada a incidência da respetiva majorante legal. Neste sentido: [...] Na aplicação da pena, para o delito de roubo (Código Penal, artigo 157), atendendo à diretriz do artigo 59 e ao critério trifásico do artigo 68, ambos do Código Penal, uma vez que as circunstâncias judiciais são favoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal. Os processos em andamento contra o réu sem decisão condenatória definitiva não podem ser considerados em seu desfavor, nos termos do entendimento consolidado na súmula 444 do STJ. Fixada a pena-base no mínimo legal, não há espaço para a incidência da atenuante da menoridade relativa. Diante da presença da circunstância descrita no inciso II do parágrafo segundo do artigo 157 do Código Penal, aumento a pena de 1/3 (um terço). Em razão disso, aplico ao réu as penas de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa no piso legal. Tendo em vista o montante da pena, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Tanto a defesa quanto o Ministério Público recorreram. O Tribunal estadual negou provimento ao apelo defensivo e proveu o recurso ministerial, a fim de reconhecer a majorante do emprego de arma e readequar a pena imposta ao réu para 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 13 dias-multa, sob a seguinte motivação (fls. 181-186, destaquei): No tocante à qualificadora do emprego de arma de fogo, a r. sentença a afastou, eis que estava desmuniciada, conforme laudo pericial de fls. 85/87. Data vênia, ouso discordar de tal entendimento, pelo que, neste particular merece provimento o recurso Ministerial. A arma foi apreendida e periciada. Irrelevante o fato de estar ela municiada ou não no momento do crime, até porque foi ela eficiente à intimidação das vítimas. Os agentes, em momento algum, avisaram as vítimas de que a arma estaria desmuniciada, e, portanto, as vítimas não tinham ciência de tal circunstância, de sorte que não reagiram ao roubo. Pondero ainda, que tal causa de aumento de pena é reconhecida até mesmo quando a arma de fogo sequer é apreendida, sendo suficiente ao seu reconhecimento a prova testemunhal colhida, conforme reiterados entendimentos jurisprudenciais. Seria um contrassenso aceitar-se a causa de aumento quando a arma não é apreendida, e rejeitá-la quando apreendida e periciada. Assim sendo, entendo inafastável a causa de aumento no presente caso, em que a arma foi apreendida e periciada, além de ter sido eficaz aos propósitos de subtração dos agentes. [...] Na derradeira etapa, presentes duas causas de aumento (concurso de pessoas e emprego de arma), exaspero a pena de 3/8 (três oitavos), perfazendo 05 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo legal. A fração mínima de exasperação só é aplicável quando está presente apenas uma causa de aumento, o que não ocorreu no presente caso. [...] Por fim, quanto ao regime de cumprimento de pena, apesar do apelo defensivo pleiteando o regime mais brando, assiste razão ao Parquet . Isso porque o regime inicial fechado é o único compatível com o roubo, justamente pela gravidade concreta existente. In casu , o acusado demonstrou culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, praticando o delito em concurso com outros indivíduos, em interior de estabelecimentos comerciais, pondo em risco inúmeras pessoas. Demonstrou ainda ousadia, reprovabilidade e periculosidade acima do normal, sendo o regime fechado o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, § 3º, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal. Ademais, o regime menos gravoso, em face da maior reprovabilidade da conduta, não terá o condão de desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já autoriza o regime fechado. Em relação à majorante prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, deve ser reconhecida a ilegalidade apontada. A utilização de arma de fogo desmuniciada caracteriza a grave ameaça, mas não enseja a aplicação da referida causa de aumento, porquanto o artefato desprovido de potencialidade lesiva não é capaz de ensejar maior perigo de dano à integridade física da vítima ou de terceiros. Deveras, desde o cancelamento da Súmula n. 174 do STJ – relacionada ao emprego de arma de brinquedo – ficou claro o entendimento dominante desta Corte Superior, de que a ratio essendi da majorante é a maior potencialidade lesiva que a arma representa e não a maior intimidação exercida sobre a vítima. Assim: "Havendo a apreensão da arma utilizada para a prática delitiva e constatada, por meio de perícia, a ausência de potencialidade lesiva, por estar desmuniciado o artefato, não incide a aludida majorante" (AgRg no REsp n. 1.335.604/MG, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 24/10/2013, grifei). No mesmo sentido: HC n. 390.656/SP (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 9/6/2017), AgRg no REsp n. 1.526.961/SP (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 17/2/2017), HC n. 338.338/SP (Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 18/2/2016) e HC n. 161.277/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/2/2016). Dessa forma, como é incontroverso nos autos que a arma de fogo – apreendida e submetida a perícia – estava desmuniciada, deve ser afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, consoante a jurisprudência majoritária desta Corte. Assim, é o caso de restabelecer a pena imposta pela sentença monocrática – 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. Quanto à almejada modificação do regime inicial para o semiaberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. No caso, embora a pena-base haja sido fixada no mínimo legal, o quantum de pena tenha se definido em patamar inferior a 8 anos de reclusão o recorrente seja primário, o regime inicial fixado foi o fechado. Apesar de haver mencionado a gravidade concreta do delito, cometido "em concurso com outros indivíduos, em interior de estabelecimentos criminais, pondo em risco inúmeras pessoas" (fl. 186), observo que o Tribunal a quo não indicou elementos dos autos que extrapolassem a gravidade ínsita ao próprio tipo penal (grande número de agentes, arma de grosso calibre, violência física contra as vítimas, etc.) e justificassem a imposição de modo mais gravoso para o cumprimento da reprimenda, consoante disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. Caracterizada encontra-se, pois, a violação do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, consoante dispõem as Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, respectivamente: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Dessa forma, ante a ausência de motivação idônea, deve ser permitido ao acusado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto. Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para afastar a majorante do emprego de arma e, por conseguinte, restabelecer a pena imposta pelo Juízo de primeiro grau, 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. Por fim, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso o recorrente já cumpra a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ