Superior Tribunal de Justiça - 01/08/2017 - Padrão - Pg. 521

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que negou provimento ao apelo do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, mantendo a absolvição quanto ao crime de corrupção de menores, e deu parcial provimento ao recurso defensivo, para reconhecer a tentativa de extorsão e aplicar a regra da continuidade delitiva. Nas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, aponta o Parquet violação dos arts. 244-B da Lei 8.069/90, 71, 69 e 158, do CP, e 383 do CPP. Sustenta, de início, que a corrupção de menor é crime formal, ou seja, a sua consumação independe de efetiva e posterior corrupção do infante, sendo suficiente a comprovação da participação do inimputável em prática delituosa na companhia de maior de 18 anos (fl. 395) . Argumenta que não ofende o princípio da correlação a sentença que condena o acusado pelo crime de extorsão consumada, sem alterar os fatos descritos na inicial, em face de denúncia que tipifica o crime como tentado (fl. 396). Alega, por fim, que os delitos de roubo e extorsão, reconhecidos pelo Tribunal a quo como praticados pelo recorrido, não são crimes da mesma espécie, razão pela qual não é possível o reconhecimento da continuidade delitiva, sendo a hipótese de concurso material de crimes (fl. 396) . Pugna, assim, pelo provimento do recurso, a fim de que o recorrido seja condenado como incurso no art. 244-B da Lei n. 8.069/90, reconhecida prática de extorsão na modalidade consumada e, por fim, afastada a continuidade delitiva. Contra-arrazoado e admitido na instância de origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. Quanto ao delito de corrupção de menores, asseverou o Tribunal de origem, ao manter a absolvição do recorrido, in verbis (fl. 368): No que concerne ao pleito ministerial, mostra-se amplamente inviável o seu acolhimento, na exata medida em que não há que se falar na prática do delito de corrupção de menores, quando se constata que o adolescente envolvido na empreitada criminosa já se mostrava corrompido, tendo ele próprio declarado em sua oitiva junto ao Juízo menorista (fls. 183/184) ser esta a sua quarta ou quinta passagem por aquele universo judicial. Ora, como bem alinhou o Sentenciante, não se pode corromper quem já esteja corrompido e muito menos se pode presumir a existência de qualquer conduta que tenha sido perpetrada pelo Recorrente para a manutenção do adolescente nesta nefasta condição, sob a qual já possuía o mesmo pleno domínio. Neste sentido, é que se mantém a originária absolvição de LUIZ FELIPE, quanto a esta parcela da imputação (grifei) . O acórdão recorrido, todavia, diverge da jurisprudência desta Corte, pacificada no sentido de que A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal (Súmula 500/STJ). Comprovada, in casu , a participação do menor na prática delituosa está configurado o crime do art. 244-B da Lei 8.069/90. Outrossim, consta da denúncia que (fls. 2/4): Na noite do dia 03 de fevereiro de 2012 , nas proximidades do supermercado Extra situado na Av. Suburbana, nesta cidade, o denunciado, de forma livre e consciente e em manifesta comunhão de ações e desígnios com dois comparsas, dentre estes o adolescente infrator M O de S, constrangeu a vítima Bruno Gomes Pacheco, mediante grave ameaça de morte realizada com emprego de arma de fogo e anúncio de explosão de uma granada e, ainda, mediante restrição da liberdade da vítima dentro de seu próprio veículo por tempo juridicamente relevante, a ir a um caixa eletrônico e sacar a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com o intuito de obter, para todos, indevida vantagem econômica. Dito crime não se consumou por fato alheio à vontade dos agentes, uma vez que a vítima conseguiu se desvencilhar dos algozes quando se dirigia ao caixa eletrônico e correu, gritando por socorro, tendo aparecido uma viatura da Policia Militar. Imediatamente após o crime acima descrito, nas proximidades da Rua Teixeira de Castro, nesta cidade, o denunciado, de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios com os dois comparsas, subtraiu, para todos, o veículo Renault/Sandero da dita vítima, mediante grave ameaça de morte exercida com emprego de arma. Logo após o roubo, o denunciado, ao perceber que estava sendo perseguido por agentes da lei e da ordem, de forma livre e consciente e em comunhão de ações e desígnios com os comparsas, efetuou disparos de arma de fogo na direção da viatura na qual se encontravam os policiais militares Márcio de Souza Melo e Marcelo Fontoura Silva, opondo-se, assim, à execução do ato de prisão em flagrante visado pelos agentes estatais para reprimir os autores dos crimes anteriormente perpetrados contra a vítima Bruno Gomes Pacheco. Quando de cada um dos crimes acima especificados, o denunciado, de forma livre e consciente, corrompeu ou facilitou a corrupção de M O de S, menor de 18 anos, já que, na companhia deste, praticou as infrações penais acima narradas. Na ocasião dos fatos, a vítima se encontrava no estacionamento do supermercado e, quando guardava as suas compras no seu veículo, o denunciado e os dois comparsas a renderam com uma arma de fogo e determinaram que embarcasse no veículo. Ato contínuo, o denunciado e o menor mantiveram a cabeça da vítima abaixada, impedindo que visse o trajeto percorrido, e apontaram a arma de fogo para a cabeça da vítima durante todo o trajeto . Em seguida, o comparsa não identificado nos autos, que conduzia o veiculo em questão, parou o carro em um posto de gasolina e a vitima desembarcou na companhia do menor, que exigiu que a vítima se dirigisse ao caixa eletrônico e sacasse a quantia acima descrita e ainda disse que acionaria uma granada caso a vítima tentasse algo. Ato continuo, a vitima foi em direção ao caixa eletrônico na companhia do comparsa mirim, quando, aproveitando-se de um momento de distração deste, começou a correr e a gritar por socorro. Em seguida, dois policiais militares, que se encontravam no interior de uma viatura, vieram ao encontro da vitima, momento no qual o menor M embarcou no veiculo de propriedade da vitima e empreendeu fuga, junto com o denunciado e o terceiro comparsa. Assim, os agentes da lei e da ordem iniciaram perseguição ao denunciado e seus comparsas e, no curso desta, o denunciado e seus comparsas efetuaram disparos na direção dos policiais, para evitar a prisão em flagrante, sendo certo que o condutor do veículo foi atingido e perdeu a direção, fazendo com que o carro da vitima colidisse com um caminhão vindo, em seguida, a capotar e parar entre um muro e um poste. O denunciado e o comparsa mirim ficaram presos nas ferragens do veículo, sendo detidos, em seguida, pelos referidos policiais e encaminhados ao Hospital Getúlio Vargas. O comparsa condutor do veiculo faleceu no local. O crime de roubo se consumou, já que o denunciado e os comparsas chegaram a inverter a posse do bem roubado, por tê-lo mantido totalmente fora da esfera de disponibilidade da vítima por tempo juridicamente relevante. Ademais, o carro restou avariado em razão da colisão. Já o crime de extorsão não se consumou, haja vista que a vitima não efetuou a conduta exigida e que, ao final, redundaria na obtenção da vantagem pecuniária indevida. Ressalte-se que o crime de extorsão foi perpetrado mediante restrição da liberdade da vitima, sendo esta condição necessária para a obtenção da quantia em espécie indevida que seria sacada pela vitima no caixa eletrônico. Assim procedendo, o denunciado está incurso nas iras dos artigos 158, § 3° c/c 14, II, 157, § 2°, I e II, 329, caput, todos do Código Penal e 244-B (três vezes) da Lei n° 8.069/90, tudo na forma do 69 do Código Penal (grifei) . E, ao condenar o recorrido por extorsão na modalidade consumada, reconhecendo-se, ainda, o concurso material entre os delitos de roubo e extorsão, asseverou o sentenciante (fl. 249): Ab initio, há que se consignar que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação constante da mesma, sendo certo que, no que pertine ao crime de extorsão, a narrativa da peça preambular, não obstante a redação do 1. 2 parágrafo de fl. 02-B, foi clara no sentido de que o delito se consumou (vide penúltimo parágrafo de fl. 02, exceto a última frase, e 3º parágrafo de fl. 02-A), já que, por se tratar de um crime formal (de acordo com o verbete n. 96 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o crime de extorsão consuma-se independentemente de obtenção da vantagem indevida"), "que se consuma com o constrangimento, independentemente da obtenção pelo agente do proveito econômico, impossível o fracionamento da conduta do mesmo, e, por isso, o reconhecimento da tentativa" (RJDTACRIM 22/178), urgindo destacar, ainda, que a obtenção da vantagem econômica indevida, que não ocorreu, seria mero exaurimento do retro mencionado crime [...] Os crimes de roubo duplamente circunstanciado, de extorsão qualificada e de resistência se deram em concurso material, já que o réu, mediante mais de uma ação, praticou os referidos delitos (a propósito, entende o Supremo Tribunal Federal que roubo e extorsão, embora sejam crimes da mesma natureza, não são da mesma espécie, como exige o tipo do art. 71 do Código Penal, razão pela qual "não há, quanto a eles, continuidade delitiva, mas, sim, concurso material " - RT 603/464 e 603/438-9) (grifei). De fato, o princípio da correlação vincula o juiz aos limites da acusação, sendo-lhe defeso afastar dos fatos descritos na denúncia, podendo, todavia, dar-lhes capitulação jurídica diversa, ainda que implique em penalidade mais severa, consoante dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal. Na hipótese, apesar de constar, no final da denúncia, que o crime não teria se consumado, porque não obtida a vantagem econômica, sendo imputado ao recorrido a prática do delito do art. 158, § 3º, c/c art. 14, II, do CP, não há dúvida de que a exordial descreveu o fato como extorsão consumada, asseverando, em diversos trechos, que a vítima foi constrangida, inclusive de utilização de uma granada,

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MÁRIO JOSÉ DOS SANTOS, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: PENAL. ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AFASTAMENTO. ELEMENTOS DO DELITO CARACTERIZADOS. AUTORIA. DOMÍNIO DOS FATOS. COAUTORIA. VÍNCULO SUBJETIVO PERFECTIBILIZADO. DOLO DEMOSTRADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA. MANUTENÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. 1. Os elementos existentes são suficientes para o recebimento da inicial acusatória, evidenciando-se liame entre os fatos e o réu, não havendo, assim, qualquer nulidade a ser declarada. 2. Repelida a alegação de que o réu delegasse toda a gestão financeira da empresa a escritório contábil ou que desconhecesse os procedimentos por ele realizados, ludibriando a fiscalização por sua única e exclusiva iniciativa - especialmente dado o montante do dano. 3. Tendo o proprietário da empresa domínio e conhecimento dos fatos, acertada a sua responsabilização penal. 4. Apesar de o contador assumir toda a responsabilidade pelos fatos praticados, sua participação foi cruciail para a caracterização do delito, prestando orientação especializada na prática dos crimes contra a ordem tributária. 4. Valendo-se de declarações falsas, os réus conseguiram com que a empresa, mesmo ultrapassando o limite permitido, permanecesse abrigada pelo sistema diferenciado de tributação (SIMPLES Nacional), evidenciando a presença do animus de fraudar o fisco mediante a omissão contraposta à exigência legal de declarar rendimentos realmente percebidos (fato gerador da aludida exação), com a nítida intenção de se eximir do pagamento. 5. A pena aplicada mostra-se em consonância com o entendimento desta Corte, porquanto tem manifestado o entendimento de que se justifica a elevação da pena- base quando o valor sonegado suplantar R$ 100.000,00 (cem mil reais). 6. Todavia, reputo exacerbado o aumento em 06 (seis) meses quando o preceito secundário do artigo 1º da Lei nº 8.137/90 comina pena privativa de liberdade de 02 a 05 anos ao delito, motivo pelo qual atribuo 03 (três) meses a cada uma para ambos os réus. 7. Considerando o dano efetivamente causado aos cofres públicos (R$ 830.974,30) e a renda do acusado, não há o que reparar na prestação pecuniária, sendo possível, ainda, o parcelamento. Sustenta o recorrente violação ao art. 619 do CPP, porquanto, na apreciação dos embargos de declaração, a Corte a quo teria deixado de apreciar pedido da defesa a) atinente à compensação de circunstância desfavorável com vetorial favorável, para fins de fixação da pena-base no mínimo legal; e b) quanto ao apontamento específico da conduta punível do recorrente, bem como os trechos, depoimentos e documentos embasadores do reconhecimento da autoria. Defende, ainda, insuficiência probatória quanto à assinatura das guias pelo recorrente na condição de administrador da empresa, bem como ofensa ao art. 13 do CP, porquanto inexistente o elemento subjetivo do dolo, uma vez que prestadas as informações corretas a outro órgão público. Aduz que, na hipótese, não há prova de que o recorrente teria contribuído na transferência de dados com informações inexatas, não lhe cabendo, portanto, a responsabilidade penal, mas apenas àquele que efetivamente praticou o ato. Sustenta negativa de vigência aos arts. 18, 20 e 29 do CP, sob a alegação de que o tipo penal imputado ao recorrente – art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 – não admite a forma culposa. Menciona que, em casos de crimes dolosos como o que é imputado ao recorrente, é obrigação do órgão acusador demonstrar, a margem de qualquer dúvida, o elemento subjetivo da conduta, qual seja, a vontade do agente de praticar a infração ou então, no mínimo, a existência de dolo indireto (fl. 590). Alude que, se o próprio órgão acusatório em sua manifestação reconhece que o resultado exigido pela norma penal ocorreu no caso concreto em virtude da "falta de zelo" do acusado, que "não acompanhou todos os atos" relativos ao recolhimento dos valores devidos ao fisco, essa postura, data vênia, afasta-se do dolo para amoldar-se perfeitamente ao conceito de culpa (fl. 590). Anota que, tendo o contador assumido que o preenchimento errôneo das guias ocorreu dentro de seu escritório, isso após receber as informações corretas da empresa, o recorrente acabou induzido em erro ao acreditar que as informações estavam corretas (fls. 592/593), de modo que aplicável o erro como causa de excludente previsto no art. 20, § 2º, do CP. Insurge-se, outrossim, em face da dosimetria da pena, assinalando ofensa ao art. 59 do CP e ao princípio da individualização da pena, inclusive adotando posição diversa da firmada por outros tribunais brasileiros. Assinala que as circunstâncias judiciais favoráveis devem ser ponderadas na fixação da pena-base, bem como a impossibilidade de que a majoração da sanção inicial se dê com base na gravidade abstrata ou em elemento ínsito ao tipo penal. Requer o provimento do recurso para que reconhecida a negativa de vigência ao art. 619 do CPP, ou, no mérito, absolvido da imputação com base no art. 386, III, do CPP ou com base no art. 386, V, do mesmo Diploma legal. Alternativamente, seja determinada a realização de nova dosimetria da reprimenda, com observância dos critérios legais. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 606/613. O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 645/649, pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso e, às fls. 650/656, requereu a execução provisória da pena. É o relatório. DECIDO. De plano, sustenta o recorrente violação ao art. 619 do CPP, porquanto, na apreciação dos embargos de declaração, a Corte a quo teria deixado de apreciar pedido da defesa a) atinente à compensação de circunstância desfavorável com vetorial favorável, para fins de fixação da pena-base no mínimo legal; e b) quanto ao apontamento específico da conduta punível do recorrente, bem como os trechos, depoimentos e documentos embasadores do reconhecimento da autoria. Quanto ao primeiro tema, consignou o Tribunal no acórdão que julgou os embargos de declaração (fls. 548/552): Primeiramente, mister asseverar que esta Turma vem manifestando o entendimento de que a dosimetria não se perfaz em critério puramente matemático, devendo sopesar, em suas etapas, toda a sistemática utilizada pelo agente na empreitada criminosa. Ainda que o embargante defenda máculas no julgado, tentando fazer crer que há irregularidades na valoração negativa das consequências do delito e que não houve a aplicação das atenuantes contidas no art. 65, inc. III, alíneas a e d, do CP, fato é que, apontou, expressamente, suas razões de decidir, satisfazendo o contido no art. 93, inc. IX da Constituição Federal, bem como ao art. 68 do Código Penal, mostrando-se, assim, irretocável. Digno de nota que, do atento exame da dosimetria, se verifica que o julgado, expressamente, afastou a incidência da utilização de eventuais circunstâncias judiciais favoráveis. Ora, inclusive, afirmou que em relação as demais vetoriais elencadas pelo acusado, mostra-se tarefa árdua investigar o particular modo de agir e pensar do agente, a fim de demonstrar cabalmente uma personalidade desregrada ou a desvalia da conduta social, devendo ser consideradas neutras. Dessa forma, a simples alegação de que os argumentos utilizados pelo Magistrado para fundamentar sua decisão não são contundentes para lastreá-los, mormente quando o acórdão está assentado em premissas fáticas e legais, não é razão para afastá-los. No que toca à conduta perpetrada pelo recorrente, assinalou, também no acórdão dos declaratórios: Aponta contradição na fundamentação quanto à demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, a fim de perquirir se a responsabilização criminal ocorreu pela conduta do embargante ou pelo risco potencial, de inobservância da cautela exigida pela lei fiscal (art. 13 do CP). Contudo, em que pesem as alegações expendidas pela defesa, sua pretensão não comporta trânsito. Ora, basta compulsar o feito para verificar-se que houve exaustiva análise da matéria pelo Colegiado, o qual entendeu que estava perfeitamente demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo réu e o resultado alcançado, inclusive, destacando que a omissão de informações ao fisco, ocasionou prejuízo de R$ 830.974,30 (oitocentos e trinta mil, novecentos e setenta e quatro reais e trinta centavos - IPL, fl. 02). [...] Aponta contradição no exame da prova, porquanto ao afirmar presente o elemento subjetivo, refere que a responsabilidade penal do embargante decorre de não ser crível que ele, como administrador, não tenha percebido a diferença entre o faturamento e o que havia sido declarado, o que se amolda mais ao conceito de falta de diligência e não dolo. Pontua que as informações falsas foram prestadas pelo corréu Carlos Gustavo Slomski, o qual reconheceu em interrogatório que ele era o verdadeiro responsável pela omissão. Aduz que a teoria do domínio do fato não pode ser utilizada para condená-lo quando não há certeza de sua responsabilidade. No entanto, melhor sorte não o ampara. Pois bem. O Acórdão, à unanimidade, afirmou que o réu, ao não declarar rendimentos auferidos e prestar informações falsas ao órgão fazendário, já que houve omissão na DAS do exercício 2003, declarando receita bruta infinitamente menor a efetivamente percebida, era o responsável pela sonegação fiscal empreendida. Consignou, ainda, que a partir dos documentos colacionados ao feito, demonstrando que a sociedade era, a todo tempo, administrada unicamente pelo embargante; dos depoimentos dos demais corréus e de testemunhas, bem como das declarações prestadas pelo próprio acusado em juízo, por ocasião do interrogatório, firmada estava a responsabilidade criminal. Logo, não há dúvidas no julgado em relação à imputação criminal. Do mesmo modo, sequer há falar em contradição no julgado ao avaliar-se o depoimento prestado por Carlos Augusto Slomski. O fato de alegar que Carlos Augusto atribui a si a responsabilidade pelo ilícito, não induz, por si só, ao afastamento da responsabilidade criminal. Ora, cabe ao Magistrado como destinatário da prova, analisar e sopesar todo o meio de prova coligido ao processo, sob o imperativo do contraditório. Na hipótese, ainda que feito este exame, entende-se que há razões para se manter a condenação. Apropriadamente, no caso em apreço, o Colegiado entendeu, à unanimidade, que a responsabilidade pelos fatos deveria ser distribuída entre ambos os réus. Ou seja, a Mário, único responsável pela administração da GHS e, ao mesmo tempo, a Carlos Augusto, responsável pela contabilidade do empreendimento e pela remessa da DAS ao fisco. Conclui-se, portanto, que o voto, efetivamente, não considerou que o falso preenchimento da DAS foi realizado por equívoco, reconhecendo a coautoria do delito. Não vislumbro, portanto, omissão ou contradição no acórdão impugnado, razão pela qual afasto a alegação de ofensa ao art. 619 do CPP. No mais, da leitura do julgado, denota-se que a Corte a quo entendeu existentes elementos concretos aptos a embasar a condenação do acusado, pretendendo o recorrido, no presente, a alteração da referida conclusão, para fins de absolvição. Por primeiro, consigne-se que este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que, Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, [...] sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 08/06/2016). Posto isso, tendo a Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluído que foram demonstradas a autoria e a materialidade do delito previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, reconhecendo a existência de dolo na conduta da recorrente e afastando a tese acerca da ocorrência do erro previsto no § 2º do art. 20 do CP, não há como, na via eleita, rever tal posicionamento, nos termos do óbice contido da Súmula 7/STJ. No que toca à dosimetria da pena, consignou o Tribunal de origem: Alternativamente, requer a defesa de Mário José dos Santos a redução da pena-base ao mínimo legal, tendo em conta as circunstâncias judiciais plenamente favoráveis ao acusado. Aponta que a personalidade do agente e as circunstâncias do delito devem ser valoradas positivamente ao réu, sob pena de nulidade do julgado. Todavia, seus argumentos não merecem prosperar. O nobre julgador, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 598 do CP, fixou a pena-base um pouco acima do mínimo legal (06 meses), tendo em conta a valoração negativa das consequências do delito. Em verdade, a pena aplicada mostra-se em consonância com o entendimento desta Corte, porquanto tem manifestado o entendimento de que se justifica a elevação da pena-base quando o valor sonegado suplantar R$ 100.000,00 (cem mil reais), o que se amolda perfeitamente à hipótese. A propósito, veja-se a ementa do seguinte julgado: [...] Todavia, reputo exacerbado o aumento em 06 (seis) meses quando o preceito secundário do artigo 1º da Lei nº 8.137/90 comina pena privativa de liberdade de 02 a 05 anos ao delito, motivo pelo qual atribuo 03 (três) meses a cada uma. Assim, a pena-base resta

DECISÃO O ESTADO DO PARANÁ interpõe recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado proferido na Apelação n. 1348775-3. O Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba – PR julgou improcedentes os embargos à execução opostos pelo ora recorrente nos autos da execução de título judicial, em que o recorrido busca o recebimento dos honorários advocatícios fixados em decorrência da sua nomeação como defensor dativo em processos criminais. Em virtude dessa decisão, o ente federativo interpôs apelação perante aquele Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso. Nas razões do recurso especial, aponta o Estado do Paraná violação do art. 24, caput , da Lei n. 8.906/1994. Sustenta, em síntese, a impossibilidade de dar eficácia executiva para decisões que não transitaram em julgado. Admitido o apelo nobre às fls. 401-402, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 422-424). Decido. Observo que assiste razão ao recorrente, pois o acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte Superior. Ao examinar a execução de honorários advocatícios proposta pelo recorrido, em razão da sua nomeação como defensor dativo, o Tribunal de origem assentou a seguinte tese (fls. 383-384): Desnecessário, no caso, o trânsito em julgado das decisões. É que a fixação de honorários que depende do trânsito em julgado é aquela que estipula o quantum a ser pago a título de honorários sucumbenciais, valor que será pago pela parte vencida. Os honorários fixados como contraprestação dos serviços efetuados pelo advogado dativo independem deste trânsito em julgado e do resultado da demanda, pois, quando os estipula, o juiz atua quase como um administrador, que apenas autoriza um pagamento que é reconhecidamente devido. Os honorários sucumbenciais são fixados em conformidade com o que prevê o art. 20 do Código de Processo Civil e deverão ser pagos pelo vencido. Já os devidos ao defensor dativo são estipulados em conformidade com o art. 22, §1º da Lei n. 8.906/94, e pagos pelo Estado independentemente de haver ou não sucumbência. Se não fosse assim, os advogados nomeados para laborarem em processos criminais jamais seriam remunerados, pois, como se sabe, em tais processos não há fixação de honorárias para nenhuma das partes, e, por óbvio, não há valor estipulado a transitar em julgado. Claro está, portanto, que a Apelada tem direito a receber pelo trabalho realizado nos processos em que atuou como advogada dativa. Além disso, o art. 24 da Lei 8.906/94 prevê que: "Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial." Quanto aos honorários advocatícios dos defensores dativos, é sabido que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento já consolidado de que o arbitramento judicial dessas verbas deve observar os valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB, considerados o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa como parâmetros para o quantum (REsp n. 1.377.798/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/9/2014). Contudo, esses valores só podem ser executados a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória da ação penal, pois sem esse marco processual não se pode falar em título executivo certo, líquido e exigível. Nesse passo, confiram-se: [...] 1. O advogado dativo, nomeado por inexistência ou desaparelhamento da Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz, a serem pagos pelo Estado, segundo os valores fixados na tabela da OAB. 2. Transitada em julgado, a sentença proferida em processo-crime que fixa honorários advocatícios em favor de defensor dativo constitui título executivo líquido, certo e exigível, na forma dos arts. 24 do Estatuto da Advocacia e 585, V, do CPC. 3. Na ação penal, sendo o Estado detentor do poder-dever de punir ( jus puniendi ), bem como responsável por garantir os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório ao réu, não há falar em ofensa ao art. 472 do CPC. 4. Em obediência à coisa julgada, é inviável revisar, em embargos à execução, o valor da verba honorária fixada em sentença com trânsito em julgado. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.370.209/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., DJe 14/6/2013) [...] 1. A sentença proferida em processo-crime transitada em julgado – seja ela condenatória ou absolutória – que fixa honorários advocatícios em favor de defensor dativo, constitui, a teor do disposto nos arts. 24 da Lei 8.906/94 e 585, V, do CPC, título executivo líquido, certo e exigível. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 493.003/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 2ª T., DJ 14/8/2006) Dessa forma, o Tribunal a quo , ao dispensar o trânsito em julgado para o aperfeiçoamento do título executivo, divergiu do entendimento desta Corte Superior. Por esse motivo, o acórdão recorrido deve ser modificado, sobretudo quanto à extinção da execução em curso. À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial para extinguir a execução de título executivo, proposta pelo recorrido, pois ausente o trânsito em julgado da sentença condenatória da ação penal. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO OTO FRANCISCO ENGESSER interpõe recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proferido na Apelação Criminal n. 2015.019988-4. O Juiz de Direito da Vara Única de Itapiranga – SC condenou o réu à pena de 2 anos de detenção, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 (crime contra as relações de consumo), c/c o art. 18, § 6º, III, da Lei n. 8.078/1990 (CDC). Posteriormente, o Magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Em virtude dessa sentença, a defesa interpôs apelação perante aquele Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso. Nas razões do recurso especial, aponta o recorrente violação dos arts. 7º, IX, da Lei n. 8.137/1990 e 158 do Código de Processo Penal, além de divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese, a imprescindibilidade da realização da prova pericial para a comprovação da materialidade do delito. Apresentadas as contrarrazões às fls. 210-213 e admitido o apelo nobre às fls. 215-217, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 230-235). Decido. A questão jurídica deduzida no recurso especial diz respeito à imprescindibilidade do exame pericial para a configuração do delito descrito no art. 7°, IX, da Lei n. 8.137/1990. Convém destacar que o entendimento dominante da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta que, por se tratar de delito que deixa vestígios, é indispensável a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Nesse sentido, confiram-se: [...] 1. Para a caracterização do crime contra a relação de consumo de vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo (artigo 7º, inciso IX, da Lei n.8.137/90) é imprescindível a realização de perícia. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.539.360/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 10/5/2017) [...] 1. A venda de produtos impróprios ao uso e consumo constitui delito que deixa vestígios, sendo indispensável, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal, a realização de exame pericial que ateste que a mercadoria efetivamente é imprópria para o consumo, não bastando, para tanto, mero laudo de constatação. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.556.132/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 31/3/2016) Sobre a matéria posta em discussão, Guilherme de Souza Nucci assevera que, "se o crime deixa vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito (art. 158, CPP), não podendo supri-lo a prova testemunhal. Esta somente será admitida, em lugar do exame, caso os vestígios tenham desaparecido, conforme preceitua o art. 167 do Código de Processo Penal." (Código Penal comentado. 9. ed., RT, 2009, p. 729). Assim, consoante a firme orientação desta Corte Superior, entendo que só pode ser reconhecida a prática do crime em comento mediante a realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização de exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal, somente podendo ser substituído o laudo pericial por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Vale dizer, não obstante existir uma preferência para a comprovação da materialidade delitiva, por meio do exame pericial, poderá ser ele suprido por outros meios de prova, na impossibilidade de sua realização. Todavia, essa não é a hipótese dos autos. Na espécie, o Tribunal de origem assim decidiu (fls. 182-183): [...] Por outro lado, importante esclarecer ser desnecessária a realização de perícia nos produtos apreendidos para confirmar serem impróprios para consumo, porque, muito embora exista divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria, filio-me à corrente que entende ser a perícia prescindível, por se tratar de crime formal, de perigo abstrato e presumido, sendo suficiente a conduta de ter em depósito para a venda produtos em desacordo com as exigências da vigilância sanitária, ficando demonstrado, assim, serem impróprios para o consumo. Veja-se que a perícia seria realizada por amostragem, utilizando parte da carne exposta a venda. Assim, se a contaminação fosse parcial, poderiam os experts chegar a uma equivocada conclusão. Já a fiscalização sanitária compreende a inspeção do produto desde a sua origem, garantindo, assim, as suas boas condições para o consumo. Por meio do trecho do acórdão recorrido acima explanado, não se pode inferir a existência de obstáculos concretos para a realização do exame pericial das mercadorias, razão pela qual a sua produção seria indispensável. Dessa forma, ausente a justa causa para o processo criminal em tela, porquanto inexistente a prova da materialidade delitiva, impõe-se a absolvição sumária do recorrente. À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial para absolver Oto Francisco Engesser do crime que lhe fora imputado, ante a ausência de materialidade delitiva. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado na Apelação n. 0013826-28.2012.8.26.0405. Depreende-se dos autos que o réu foi condenado, em primeira instância, à pena de 4 anos de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 157, caput , do Código Penal. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, afastada a valoração negativa dos antecedentes, além de impor o regime aberto. Nas razões do recurso especial, alega a acusação que o acórdão recorrido divergiu de julgado desta Corte Superior (REsp n. 1.015.784/SP), ao argumento de que o período depurador deve ser considerado a partir do cumprimento da pena ou de sua extinção como marco inicial da contagem, e não do trânsito em julgado, como fez o Tribunal de origem. Requer seja provido o recurso especial, a fim de que seja reconhecida a reincidência e fixado o regime semiaberto. Apresentadas as contrarrazões (fls. 368-374) e admitido o recurso especial na origem (fl. 380), o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 390-396). Decido. O Juiz sentenciante reconheceu os maus antecedentes do réu, nos seguintes termos: A condenação anterior, por crime contra o patrimônio, determina pena-base acima do mínimo, em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, retornando ao piso mínimo pela confissão (fls. 169-170). O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação ao destacar o seguinte: Nesse passo, em meu sentir, as penas merecem reparo, ainda que sem reflexo no montante final fixado, pois não agiu com acerto o douto juiz ao elevar a base em razão dos maus antecedentes do réu, com fundamento em condenações anteriores atingidas pelo quinquênio depurador da reincidência (fl. 78). Com efeito, se a chamada "prescrição da reincidência" impede qualquer efeito direto da agravante (aumento de pena na 2ª fase da dosimetria, imposição de regime prisional mais gravoso, vedação a benefícios, como a imposição de pena alternativa ou 'sursis', quando cabíveis), que é o mais, 'venia permissa' não se pode admitir o menos, ou seja, que subsistam os efeitos indiretos daquela reincidência cujo prazo depurador já se operou, para o fim de considerar aquelas condenações como hábeis a configurar maus antecedentes e, por isso, amparar imposição de pena-base acima do mínimo legal. Isto estaria a ferir o princípio da legalidade, permitindo que se eternize o aumento pelos maus antecedentes. Assim, afastados, por força da lei, os efeitos diretos e indiretos da reincidência em razão do decurso do prazo depurador dessa agravante, o réu deve ser tido como primário para todos os efeitos (fls. 274-275, destaquei). A acusação postula o restabelecimento da sentença no que exasperou a pena-base, em razão da valoração negativa dos antecedentes criminais do recorrido, ao argumento de que o decurso do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal só deve ser levado em conta para a caracterização da reincidência. Na espécie, apura-se a suposta prática, pelo recorrido, de crime de roubo majorado, no dia 25/3/2012. A sentença foi proferida em 18/1/2013 (fl. 171) e levou em conta a folha de antecedentes de fls. 50-53, em que consta condenação por receptação qualificada (fato ocorrido em 18/1/2000), à pena de 3 anos de reclusão, transitada em julgado em 4/10/2000 (fl. 53). Consoante já decidi anteriormente, considero que eternizar a valoração negativa dos antecedentes, sem nenhuma ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto, não se coaduna com o Direito Penal do fato. Faço menção a dois recursos especiais julgados pela Quarta Turma deste Superior Tribunal, ambos de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão. O primeiro, o REsp n. 1.334.097/RJ, relativo ao caso conhecido como "Chacina da Candelária"; o segundo, o REsp n. 1.335.153/RJ, referente ao caso "Aida Curi", ambos publicado no DJe de 10/9/2013. Os votos condutores dos acórdãos citados pontuaram que: 5. A tese do direito ao esquecimento ganha força na doutrina jurídica brasileira e estrangeira, tendo sido aprovado, recentemente, o Enunciado n. 531 na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ, cujo teor e justificativa ora se transcrevem: ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. A teoria em apreço encontra inspiração em artigo intitulado The Right to Privacy , de autoria de Samuel D. Warren e do então futuro juiz da Suprema Corte norte-americana Louis Brandeis, publicado em 15/12/1890, em edição da Harvard Law Review (Vol. IV, December 15, 1890, N. 5), que bem desdobra o right to be let alone. É certo que tanto o artigo quanto os casos debatidos nos citados julgados tratam da extensão do dano pela violação do direito à privacidade e do direito de ser deixado em paz (direito ao esquecimento), na esfera civil. Entretanto, entendo que a essência dessa doutrina – com adaptações e temperamentos, por óbvio – pode ser invocada no caso, pois, no que diz respeito ao direito de ser esquecido, de que é titular aquele sobre quem recai o peso de uma condenação penal, o substancioso voto lançado no referido REsp n. 1.334.097/RJ não poderia ser mais esclarecedor: Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de informação e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em processo criminal, a doutrina não vacila em dar prevalência, em regra, ao último, ressalvando-se – como aqui se ressalvou – a hipótese de crimes genuinamente históricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável: Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária (MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374). Mas não é por isso tudo que a informação ou comunicação de fatos criminosos sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrição. Máxime quando se tem em conta a divulgação de um fato criminoso associado a certa pessoa a quem se atribua sua autoria. Há uma primeira restrição que, na palavra de Hermano Duval, diz com o direito ao esquecimento que assiste ao condenado, o que para Costa Andrade representa um direito à ressocialização do criminoso, não estranho à legislação pátria [...]. Por esse direito, então, aquele que tenha cometido um crime, todavia já cumprida a pena respectiva, vê a propósito preservada sua privacidade, honra e imagem. Cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interação e reintegração do indivíduo à sociedade, quando em liberdade, cujos direitos da personalidade não podem, por evento passado e expirado, ser diminuídos. Isso encerra até corolário da admissão, já antes externada, de que fatos passados, em geral, já não mais despertam interesse coletivo. Assim também com relação ao crime, que acaba perdendo, com o tempo, aquele interesse público que avultava no momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento. É claro que essa consideração não se aplica àqueles crimes históricos, que passam enfim para a história, aos grandes genocídios, como é o exemplo nazista, citado por Costa Andrade. Aliás, pelo contrário, esses são casos que não devem mesmo ser esquecidos (GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 89-90). Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. Destaque no original. Também não posso deixar de mencionar o HC n. 256.210/SP (DJe 13/12/2013), de minha relatoria, em que a Sexta Turma deste Superior Tribunal, à unanimidade, concluiu – agora, sim, especificamente no âmbito do Direito Penal – que o lapso temporal entre a última condenação e a prática da infração apurada naquele writ – quase 14 anos – justificava a não influência das condenações anteriores (que se originaram de condutas perpetradas nas décadas de 70, 80 e 90) para fins de exasperação da pena-base, a título de maus antecedentes. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 126.315/SP (DJe 7/12/2015), aqueceu a discussão a respeito da estipulação de um prazo limite para se considerar uma condenação como maus antecedentes. O Ministro Gilmar Mendes, relator, destacou a impossibilidade de que se atribua à condenação o status de perpetuidade, sob o fundamento de que "a possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes criminais, sem qualquer limitação temporal ad aeternum , em verdade, é pena de caráter perpétuo mal revestida de legalidade". Tenho por certo que foi também por esses fundamentos que o legislador de 1977, mediante a alteração na Parte Geral do Código Penal ocasionada pela Lei n. 6.146, instituiu a temporalidade para a reincidência e positivou o "período depurador" no art. 46, parágrafo único, então vigente, denominado no item 13 da respectiva Exposição de Motivos como "prescrição da reincidência", e cuja previsão normativa foi mantida no art. 64, I, do atual Codex. Aliás, em conferência proferida no Seminário Internacional "O Tribunal Internacional e a Constituição Brasileira" – promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 30/9/1999 –, o Professor Dr. Luiz Luisi acentuou que "a proibição de penas perpétuas é um corolário da orientação humanitária ordenada pela Constituição, como princípio orientador da legislação penal" (trecho citado pelo Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no HC n. 126.315/SP). Com efeito, não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da pena, sob pena de violação da regra geral que permeia o sistema. Afinal, a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento – o lapso temporal – deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes. Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes –, entendo que, no caso, firme na ideia que subjaz à temporalidade dos antecedentes criminais, deve ser relativizado o registro penal tão antigo do acusado. Saliento, nesse sentido, já haver decidido recentemente este Superior Tribunal: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. FRAÇÃO DA MINORANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento deste Superior Tribunal, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. Precedentes. 2. Sem embargo, não há como afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pela simples existência de duas condenações transitadas em julgado com extinção da punibilidade há tanto tempo, máxime porque, além de o recorrido ser tecnicamente primário ao praticar o crime em comento, não há notícias de que se dedique a atividades delituosas ou de que integre organização criminosa. 3. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento – o lapso temporal – deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes. 4. Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC – que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado: PENAL. PROCESSUAL PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM AUTORIZAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DAS PENAS DO DELITO DO TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE MEDICAMENTOS APREENDIDOS. VETORIAL NEGATIVA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE. MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO. ABERTO. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. 'Tratando-se de importação ilícita de medicamentos em média quantidade, a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal acaba por violar a Constituição, porquanto a pena mínima fixada em abstrato apresenta-se, para a hipótese, demasiadamente gravosa e desproporcional. Como meio de expurgar o excesso, aplica-se o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos), que estabelece pena de reclusão de 5 a 15 anos e multa, com as respectivas causas de aumento e de diminuição de pena, inclusive a redução de 1/6 a 2/3 se preenchidos seus requisitos, o que confere maior amplitude à individualização da pena' (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade 5001968-40.2014.404.0000, Corte Especial, Rel. Des. Federal Leandro Paulsen, j. em 19-12-2014). 2. Capitulação típica do artigo 273, §1º, do Codex Penal, com a incidência do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 3. A fixação das penas para o delito de tráfico de medicamentos deve levar em consideração também a aplicação das majorantes e minorantes previstas ao delito de tráfico de drogas. 4. A considerável quantidade de medicamentos apreendida justifica a valoração negativa das 'circunstâncias do delito' no exame dosimétrico da pena, impondo-se o aumento da pena-base, em razão de uma maior reprovabilidade da conduta. 5. Comprovada a transnacionalidade do delito, é de se fazer incidir a majorante do artigo 40, inciso I, da Lei de drogas, no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a internacionalidade do narcotráfico se resumiria a dois países, quais sendo Paraguai e Brasil. 6. Para fins de incidência da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos, faz-se necessário o implemento dos requisitos previstos no preceito legal de forma cumulativa (agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa). Em relação ao montante de redução, o qual varia de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), deve-se ter por parâmetro as circunstâncias pessoais do agente e as de caráter objetivo que circundaram a prática do delito. Caso em que se aplica dita mitigação pela metade, considerando as condições em que praticado o delito. 7. Foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/1990, no tocante à obrigatoriedade de cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicialmente fechado. Fixado o regime aberto, conforme artigo 33, §3º, do Codex Penal. 8. Na pena de multa, o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com o quantum da pena privativa de liberdade estabelecida. Já o valor do dia-multa deve ser fixado de acordo com as condições econômicas do condenado. 9. Cumpridos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos. 10. Quanto ao valor da prestação pecuniária substitutiva, o julgador deve considerar certos fatores, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, §1º, do Estatuto Repressivo, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento Nas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a e c , da CF, apontando violação ao art. 49 do Código Penal, ao deixar de ter como parâmetro para a quantidade de dias/multa as circunstâncias judiciais, estabelecidas no art. 59 do Código Penal (fl. 544). Requer a reforma do acórdão recorrido, com a diminuição da quantidade de dias/multa com a conseqüente fixação perto do minimo legal. Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. O recorrido foi absolvido pelo Juízo de 1º Grau e condenado pelo Tribunal de origem como incurso no art. 273, § 1º-B, I, V e VI, do Código Penal, com o preceito secundário estabelecido no art. 33 da Lei 11.343/06, à 3 anos, 2 meses e 15 dias reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, além do pagamento de 332 dias-multa. Quanto à pena de multa, o acórdão recorrido assim dispôs (fls. 530/531 – com destaques): [...]. No que toca à dosimetria da pena do artigo 273, § 1°-B, incisos I, V e VI, do Código Penal, tenho por aplicar ao caso concreto o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.434/2006 (tráfico ilícito de drogas). Na primeira fase de fixação da pena, verifico que não há nos autos notícia de maus antecedentes do acusado, pois esse não possui condenação com trânsito em julgado. No ponto, vale ressaltar que na ação 2005.70.02.000155-1 foi proferida sentença absolutória quanto ao cometimento do delito de contrabando (evento 01 do processo originário, 'CERTANTCRIM2'). Com relação à culpabilidade, a conduta do réu é de reprovabilidade normal de acordo com a natureza do crime. Não há referência à conduta social do acusado. A personalidade do agente, ao que parece, não é voltada para a prática delituosa. Os motivos do crime são normais à espécie. As circunstâncias do crime são graves, tendo em vista a grandequantidade de medicamentos: as conseqüências do crime também são normais do delito. A vítima não favoreceu a ocorrência dos fatos delitivos. Assim, existindo uma circunstância judicial negativa do crime, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. N a segunda fase da dosimetria da pena, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na terceira etapa, incide a causa de aumento da transnacionalidade (artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas), pelo fundamento de origem forânea (Paraguai) dos medicamentos apreendidos, justificativa suficiente para configurar a internacionalidade, que permite o agravamento da reprimenda. O grau de aumento a ser aplicado é de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a procedência de nação vizinha, sem grandes estruturas de cooperação entre agentes de vários países, ou mesmo países distantes. No que tange ã causa de diminuição do §4°, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, se a primariedade e os bons antecedentes do réu não autorizam, de um lado, a conclusão de que ele se dedique à atividade criminosa, nem que integre organização com tal natureza, de outro, as circunstâncias de caráter negativo que circundaram a prática do delito - objeto de exame circunstanciado no item 5 deste voto - fornecem subsídios suficientes para formar a convicção deste julgador, no sentido de que o quantum daquela minorante, porque variável de 1/6 a 2/3, há de ser dosado aquém do máximo previsto em abstrato, ou seja, em 1/2 (um meio). Assim, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Quanto à pena de multa, entendo que, na fixação de suas unidades, devem ser observadas todas as circunstâncias que influíram na dosagem da pena privativa de liberdade - judiciais, legais, majorantes e minorantes, critério que restou consolidado pela Quarta Seção desta Corte (E1NACR 2002.71.13.003146-0/RS, D.E. 05-6-2007), e, uma vez atendida a idéia de proporcionalidade, num momento subsequente, o valor da penalidade pecuniária será informado/balizado pela capacidade econômica do réu. Assim, fixo a referida pena em 320 (trezentos e vinte) dias-multa, uma vez que esse é o quantum que guarda relação de proporcionalidade com a sanção corporal, fixando o respectivo valor unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor à época do fato, considerando a situação econômica do réu conhecida nos autos .[...]. No concernente à violação do art. 49 do CP, acerca da ausência de proporcionalidade da pena de multa com a pena privativa de liberdade, verifica-se que a questão não foi debatida pelo Tribunal de origem e a defesa não se valeu dos embargos de declaração para suprir a omissão, ressentindo-se do indispensável requisito do prequestionamento. Incidem, à espécie, as Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis, por analogia, respectivamente: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada; e O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento . De toda forma, em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. Com efeito, é pacífico nesta Corte Superior que a pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu (HC 132.351/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 05/10/2009). No caso, ao que se tem, o aresto impugnado condenou o recorrente à 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 320 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo em vigor à época do fato, como incurso no art. 273, § 1º-B, I, V e VI, do CP, utilizando-se do preceito secundário estabelecido no art. 33 da Lei 11.343/06, o qual estabelece: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Respeitados os limites da discricionariedade do magistrado, não se verifica, no caso, a alegada desproporcionalidade, tendo-se em vista que a pena de multa foi fixada em patamar abaixo do valor mínimo, não destoando dos parâmetros utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, tendo sido, ainda, o valor unitário da reprimenda fixado no mínimo legal, qual seja 1/30, em observância à condição econômica do acusado, não havendo ilegalidade. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA. ARMA MUNICIADA. AUMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA SOPESADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. FATOR COMUM À ESPÉCIE. PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS MESMOS PARÂMETROS UTILIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. A definição do número de dias-multa deve variar entre os limites da pena cominada, com proporcionalidade. Precedentes. [...] 5. Habeas corpus não conhecido, porém, concedida de ofício a ordem para reduzir a pena a 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena reclusiva. (HC 194.046/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 15/12/2015) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INQUÉRITO POLICIAL. VÍCIOS. MÁCULA NO PROCESSO CRIMINAL. NÃO OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. QUANTIDADE DE DIAS. FIXAÇÃO. CORRELAÇÃO. CONDIÇÃO SÓCIO-ECONÔMICA. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Superior Corte de Justiça já se firmou no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não possuem o condão de macular todo o processo criminal (HC n. 216.201/PR, Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 13/8/2012). 2. A estipulação da quantidade de dias-multa não leva em c

DECISÃO Trata-se de agravos interpostos por MANOEL TONIELDO DO NASCIMENTO SILVA e GEORGE GUSTAVO DA SILVA em face de decisão que inadmitiu o apelo especial e de recurso especial interposto por EDUARDO RODRIGUES, JOSÉ DOMINGOS NETO, CLEONIR SALDANHA DE OLIVEIRA, CLIDIANO DA SILVA e ERINALDO GRACIANO DE SOUZA em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 2045/2046): PROCESSUAL E PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PRORROGAÇÃO. LEGALIDADE. PERÍCIA FONÉTICA. REALIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. PRESCINDIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS EVIDENCIADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO NAS SEARAS POLICIAL E JUDICIAL. CONCURSO MATERIAL. OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AJUSTE EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. 1. Sendo diferentes os fatos ilícitos que embasaram a denúncia do presente feito e aqueles referentes a processos penais que tramitam perante a Justiça Estadual Comum, afasta-se a preliminar de litispendência. 2. Não constitui afronta ao disposto no art. 5º, caput, da Lei nº 9.296/96 a prorrogação do prazo para a interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, quando a complexidade da investigação assim o exigir, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da escuta, sendo esse o entendimento pacificado no âmbito da Suprema Corte. 3. Desnecessidade de realização de perícia para o reconhecimento das vozes captadas nos diálogos, interceptados pela Polícia Federal, pois o art. 6º, §1º, da Lei nº 9.296/96, não faz essa exigência. 4. Afigura-se prescindível a transcrição integral das interceptações telefônicas, sendo suficiente a degravação dos excertos que serviram de supedâneo à denúncia. 5. A legislação processual penal possibilita que a sentença se baseie, exclusivamente, em provas cautelares (no caso, em r. interceptações, telefônicas), mediante autorização judicial, não repetíveis e antecipadas, produzidas na investigação sem o contraditório, sendo certo que o decisum louvou-se, também, nos depoimentos testemunhais coletados em juízo e provas documentais, submetidas ao crivo do contraditório. 6. Comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos, mediante a conjugação das provas técnica e testemunhal, devem os acusados ser condenados às penas previstas nos arts. 33, caput, e 35, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06. 7. Legalidade da aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, decorrente da existência de acervo probatório coeso e hábil a evidenciar a transnacionalidade do delito de tráfico de entorpecentes, notadamente pelas apreensões de drogas pela Polícia Federal no território nacional oriundas do Paraguai, bem assim pelos áudios relativos à interceptação das conversas telefônicas entre os participantes da associação criminosa, demonstrando o intuito internacional da traficância. 8. Entendimento consolidado no eg. Superior Tribunal de Justiça de que não é necessária a efetiva transposição da fronteira internacional para que fique autorizada a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, bastando, para tanto, evidências de que a substância entorpecente mercadejada tem como destino qualquer ponto além das linhas divisórias internacionais. 9. Inaplicabilidade da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois os elementos constantes dos autos são robustos em demonstrar o elevado envolvimento de George Gustavo da Silva com a criminalidade ligada à narcotraficância, integrando, inclusive, organização criminosa, o que inviabiliza a concessão de tal benefício. 10. 0 pleito de redução da pena de multa aplicada ao apelante Francisco Adriano da Silva não merece prosperar, já que a quantidade de dias-multa fixada na sentença guarda equivalência com a pena privativa de liberdade ali imposta. 11. Agiu com acerto o magistrado ao aplicar ao caso a regra inserta no art. 69 do CP, pois os crimes de tráfico internacional de drogas e de associação para o tráfico são autônomos entre si e se consumam em momentos distintos, a partir da prática de várias ações. 12. O juízo a quo apreciou de modo fundamentado e coerente as diretrizes previstas no art. 59 do CP, valorando negativamente as circunstâncias pelas quais foram cometidos os crimes (tráfico de drogas e associação para o tráfico), consistentes na natureza das substâncias entorpecentes e na grande quantidade comercializada pelos apelantes. 13. Na fixação da pena-base do crime de tráfico, a Lei nº 11.343/06, em seu art. 42, autoriza o julgador a considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, "a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 14. Redimensionamento das penas impostas ao réu George Gustavo da Silva, fazendo incidir sobre elas a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, da CP (menoridade à época dos fatos). 15. Preliminares rejeitadas. Apelação do réu George Gustavo da Silva parcialmente provida e apelos dos demais acusados desprovidos. Em suas razões do agravo, MANOEL TONIELDO DO NASCIMENTO SILVA sustenta: a) não ser necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, mas apenas a revaloração da prova constante dos autos; b) estar prequestionada a matéria trazida a deslinde; e c) ser imperioso o reconhecimento de apontada litispendência. Alternativamente, pede a sua absolvição, dada a ausência de desígnios entre o acusado e os demais corréus. A contraminuta foi apresentada às fls. 2945/2953. GEORGE GUSTAVO DA SILVA sustenta já ter o Supremo Tribunal Federal decidido não ser intempestivo o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos por outra parte. Requer, nessa linha, a admissão do apelo especial. A contraminuta foi apresentada às fls. 2954/2967. EDUARDO RODRIGUES, JOSÉ DOMINGUES NETO, CLEONIR SALDANHA DE OLIVEIRA, CLIDIANO DA SILVA e ERINALDO GRACIANO DE SOUZA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, sustentam, nas razões do especial, negativa de vigência ao art. 59 do CP, bem como ao princípio constitucional da proporcionalidade e da individualização da pena previsto no art. 5º, XLVI, da CF, dada a análise conjunta e repetida das circunstâncias judiciais, deixando de realizar o magistrado juízo valorativo de cada um dos elementos constantes no dispositivo legal. Argumenta que delitos de características extremamente diversas possuíram avaliações idênticas acerca das suas circunstâncias quando, na verdade, tal circunstância tão somente poderia ser valorada em desfavor do crime de tráfico de drogas, mas não da existência de associação criminosa, cujos elementos formadores do tipo penal não incluem características dessa natureza , de modo que nítida a disparidade na avaliação realizada pelo magistrado de piso (fl. 2705). Requer o provimento do recurso para que aplicadas as penas-base no mínimo legal. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 2711/2729. O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 3001/3006, pelo não conhecimento dos agravos e pelo desprovimento do recurso especial. É o relatório. DECIDO. De plano, no que toca ao agravo interposto por MANOEL TONIELDO DO NASCIMENTO SILVA, tem-se que não merece ser conhecido, tendo em vista que o agravante não impugnou todos os fundamentos da decisão agravada. Na hipótese, a negativa de seguimento do recurso especial deu-se com base na incidência da Súmula 7/STJ, bem como na inadmissão de exame de Resolução, Portaria ou Instrução Normativa por este STJ, por não se adequar ao conceito de lei federal. Com efeito, cumpria ao agravante a demonstração do equívoco da decisão agravada, não bastando a impugnação genérica de seus fundamentos, pois imprescindível, no recurso de agravo, que todos os óbices apontados sejam rebatidos, de maneira específica e suficientemente demonstrada, o que não ocorreu na espécie. Por tal motivo, incide, ao caso, por analogia, o enunciado do verbete n. 182 da Súmula do STJ, in verbis : É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada . A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NEGOU A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2 - O agravante deixou de impugnar as causas específicas de inadmissão do agravo em recurso especial. Incidência do enunciado sumular 182 do STJ. 3 - Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 467.250/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 15/05/2014). PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...] 2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. Súmula n.º 182 desta Corte. [...] 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no HC 289.196/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014). Quanto ao recurso apresentado por GEORGE GUSTAVO DA SILVA, sabe-se que o prazo para interposição de agravo em face de decisão que negou seguimento a recurso especial criminal é de 5 dias, de acordo com o art. 28, caput , da Lei n. 8.038/90 e com o verbete n. 699 da Súmula do STF. Conforme se verifica dos autos, a decisão que inadmitiu o recurso especial foi publicada em 2/9/2015, quarta-feira (fl. 2841), passando a fluir o prazo para a interposição do agravo a partir de 3/9/2015, quinta-feira, sendo o dies ad quem a data de 8/9/2015, terça-feira. A petição, todavia, veio somente a ser protocolizada em 9/9/2015, quarta-feira (fl. 2907), além, portanto, do quinquídio legal. Nesse sentido, os seguintes julgados: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO RECURSAL DE CINCO DIAS. AGRAVO INTEMPESTIVO. ART. 28 DA LEI N. 8.038/1990. SÚMULA N. 699/STF. EXAURIMENTO DOS RECURSOS CABÍVEIS. PRAZO DE INTERPOSIÇÃO. TRANSCURSO IN ALBIS. INEXISTÊNCIA DO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. - O prazo para a interposição de agravo em matéria criminal é de 5 (cinco) dias, de acordo com art. 28, caput, da Lei n. 8.038/1990 e com o verbete n. 699 da Súmula do STF. - Quando ajuizado a destempo, o recurso interposto não cria obstáculo ao trânsito em julgado da ação penal, não ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade superveniente, diante da formação da coisa julgada. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 9.628/PR, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, DJe 10/04/2014), com destaques. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. MATÉRIA CRIMINAL. QO ARESP N.º 24.409/SP. TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. PRAZO DE INTERPOSIÇÃO 05 (CINCO) DIAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. No âmbito desta Corte, por ocasião do julgamento da Questão de Ordem suscitada no AREsp n.º 24.409/SP, a Terceira Seção, por unanimidade, entendeu que o prazo para a interposição do agravo em recurso especial,

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local (Embargos infringentes na Apelação n. 70065120388). O Tribunal de origem, por maioria de votos, no julgamento da apelação, manteve a condenação do ora recorrido à pena restritiva de direitos, pela prática do delito do art. 12, caput , da Lei n. 10.826/2003. Em embargos infringentes, no entanto, prevaleceu o voto vencido e a instância de origem absolveu o réu, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal. Nesta Corte, o recorrente aponta a violação do art. 12, caput , da Lei n. 10.826/2003 e 386, III, do CPP, ao argumento de que a conduta imputada ao agente reveste-se de tipicidade. Requer, por isso, seja restabelecida a "condenação do imputado como incurso nas sanções do artigo 12, 'caput', da Lei 10.826/03, nos exatos termos da sentença" (fl. 223). Apresentadas contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do pleito (fls. 257-261). Decido. O Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos infringentes, absolveu o ora recorrido, com base nos seguintes fundamentos (fls. 204-206, destaquei): [...] a apreensão de quantidade íntima de cartuchos de arma de fogo, quando desacompanhada de arma de calibre compatível que permita detoná-los, a meu juízo, não encontra adequação típica no disposto no artigo 12 da Lei 10.826/03. Nestas circunstâncias, a conduta em questão não tem potencialidade de gerar qualquer ameaça ao bem jurídico tutelado pela norma penal, no caso a incolumidade pública e/ou a segurança pública. Não desconheço que o delito em comento é de perigo abstrato, dispensando a ocorrência de resultado naturalístico. Tampouco o entendimento do Superior tribunal de Justiça, no sentido de que a mera posse de munição configura o crime previsto nos artigos 12 e 14 da Lei 10.826/03. No entanto, reputo imprescindível o exame da situação fática específica. E no caso, consigno que não se está a tratar de porte de munição, conduta cuja reprovabilidade é inequivocamente superior. A denúncia imputa ao embargante a posse de quatro cartuchos, os quais estavam acondicionados em um maço de cigarros, no interior da sua residência. Ocorre que com o embargante não foi apreendida arma de fogo; sequer no interior de sua casa, e a busca não tinha como fundamento qualquer suspeita referente à possível prática deste crime, mas sim suspeita de exploração de jogos de azar em um bar localizado nos fundos do terreno onde reside o embargante. E destaco que, em relação a essa suspeita, o mesmo foi absolvido por insuficiência de provas, diante da dúvida estabelecida quanto à autoria da contravenção. Acolheu o juízo a qua a tese defensiva de negativa de autoria, por estar o bar locado a terceira pessoa. Assim, observadas as peculiaridades do caso concreto, não vislumbro risco ao bem jurídico segurança pública, notadamente porque o embargante estava em sua residência e não dispunha de artefato que o permitisse fazer uso imediato dos cartuchos apreendidos. E não há nos autos qualquer indício a comprovar que a munição apreendida com Ademar destinava-se ao comércio ilegal. Neste cenário, os cartuchos apreendidos não apresentam potencialidade ofensiva, sendo, inclusive, bem menos perigosos do que qualquer faca, canivete, ou até mesmo uma pedra recolhida na via pública, do que se infere a desproporcionalidade do juízo condenatório. Em outros termos, não estou a negar que pudessem, no futuro, ser utilizados como efetiva munição, mas a afirmar que, nas circunstâncias do caso concreto, tal utilização não era possível, pelo que o bem jurídico tutelado pelo artigo 12 da Lei 10.826/03 não estava exposto a risco de perigo. [...] Por tais fundamentos, acolho os embargos, nos termos do voto minoritário. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o porte ilegal de munições configura o tipo penal descrito no art. 12, caput , da Lei n. 10.826/2003, crime de perigo abstrato que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caraterização, de resultado naturalístico à incolumidade física de outrem, sendo pois, incabível a aplicação do princípio da insignificância. Na hipótese, o Tribunal de origem consignou registrou a apreensão de quatro cartuchos intactos calibre .38, de uso permitido, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar (autoria e materialidade), o que é suficiente para justificar a condenação pelo crime do art. 12, caput , da Lei n. 10.826/2003. É irrelevante, pois, a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva do artefato, a quantidade de munições apreendidas ou que estejam desacompanhadas de arma de fogo. Ilustrativamente: [...] 1. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser irrelevante, para a configuração do delito do art. 12 da Lei n. 10.826/03, inquirir a quantidade de munição apreendida em poder do agente, constituindo crime de perigo abstrato, cujo escopo é proteger bens jurídicos fundamentais - vida, patrimônio, integridade física, segurança e paz públicas. [...] 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.649.233/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/5/2017, grifei) [...] O crime de posse ilegal de munição de uso permitido, tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/03, é de perigo abstrato ou de mera conduta, e visa proteger a segurança pública e paz social. Sendo assim, é irrelevante a quantidade de munição apreendida, uma vez que o delito se configura com a simples posse em desacordo com a legislação (precedentes). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.527.882/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 17/8/2015) Cito, ainda, os seguintes julgados: AgRg no HC n. 391.282/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 24/5/2017; HC n. 381.839/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 28/3/2017; HC n. 359.055/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 24/8/2016; HC n. 366.357/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 8/11/2016. A Corte de origem decidiu de forma contrária à jurisprudência deste Superior Tribunal, devendo ser afastada a absolvição do recorrido. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a condenação do recorrido pelo crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO JEFFERSON TEIXEIRA BASÍLIO e NATÁLIA DOMINGOS interpõem recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0095742-82.2012.8.26.0050). Nas razões de recurso especial, a defesa aponta: a) violação dos arts. 33, 59 e 61, todos do Código Penal, tendo em vista a dupla valoração da reincidência do réu Jefferson; b) negativa de vigência do art. 67 do CP, dado o não reconhecimento da confissão e a não compensação com a aludida agravante; c) contrariedade do art. 59 do CP, pois a pena-base da ré Natália foi fixada acima do mínimo sem a devida fundamentação e d) violação do art. 68 do CP, porquanto ofendida a Súmula n. 443 do STJ. Requer, desse modo, o provimento do recurso, a fim de que sejam reduzidas as penas dos acusados. Apresentadas as contrarrazões (fls. 607-613) e admitido o recurso (fls. 616-618), veio o parecer do Ministério Público Federal (fls. 635-637), que opinou parcial provimento do recurso. Decido. I. Réu Jefferson – latrocínio I.1. Antecedentes A Corte de origem, ao manter a pena-base do acusado, consignou o seguinte: Contudo, a fls. 366, constata-se a certidão de objeto e pé, noticiando que o paciente ostenta condenação pela prática de roubo, com trânsito em julgado para o réu em 25.10.2004. Alega a defesa que os antecedentes do acusado somente podem ser utilizados em seu favor. Contudo, fere o princípio da individualização da pena a igual punição daquele que pela primeira vez delinquiu, com aquele que insiste em transgredir as normas, razão pela qual é plenamente admissível a utilização dos maus antecedentes para agravar a pena na primeira fase. E, tratando-se de maus antecedentes, específicos no delito de roubo, é de se dizer que comportaria um aumento até superior ao efetuado pelo magistrado, que lançou mão da fração mínima, contudo, não podendo ser modificado à míngua de recurso da acusação. Assim, escorreita a fixação da pena do acusado acima do mínimo legal, tendo em vista seus antecedentes (fl. 566, destaquei). Em recente julgado, HC n. 348.451/RJ, DJe 3/5/2016 – no qual remanesci vencido – a questão foi amplamente debatida pela Sexta Turma e ficou decidido, nos termos do voto vencedor do Ministro Nefi Cordeiro, que "a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem . O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência" No caso dos autos, conforme bem salientado pela Corte local e constatado pela leitura das certidões de fls. 368-375 e 386-387, o réu Jefferson ostenta apenas uma condenação com trânsito em julgado (pelo delito de roubo), de modo que viola o art. 59 do CP a elevação da pena-base pelos antecedentes, dada a ausência de outra condenação. I.2. Compensação entre reincidência e confissão No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal". A respeito do tema, esta Corte já decidiu que a compensação da confissão espontânea com a agravante genérica da reincidência deve "atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência, sob pena de violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade" (AgRg no REsp n. 1.356.527/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 25/9/2013). Há inúmeros outros precedentes que não permitem a compensação integral entre a confissão e a reincidência, quando a recidiva do réu for específica e/ou numerosa, por evidenciar maior reprovabilidade da conduta. Exemplificativamente: [...] 1. Não há ilegalidade na consideração negativa da culpabilidade, pois o Juiz destacou que o paciente compôs grupo de três agentes - número superior ao exigido para configurar o concurso - e praticou o roubo na residência da vítima, revelando maior ousadia e periculosidade. 2. Quanto aos maus antecedentes, foi utilizada condenação prévia e distinta daquela considerada na segunda etapa da dosimetria. 3. No julgamento do Resp n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência. 4. Não é possível realizar a compensação integral entre a confissão e a reincidência, ante a reincidência específica do réu. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, são prescindíveis a apreensão e a perícia na arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como na hipótese. [...] 8. Ordem não conhecida. (HC n. 309.243/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 11/9/2015, destaquei.) [...] 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Esta Corte pacificou o entendimento no sentido de serem igualmente preponderantes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Todavia, não é viável a compensação integral das mencionadas agravante e atenuante, quando se tratar de reincidência específica. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 332.211/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 19/2/2016, grifei.) Portanto, não é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, pois o paciente é reincidente específico, conforme bem pontuou o Tribunal de origem. I.3. Readequação da pena Reconhecida a violação do art. 59 do CP, devendo ser afastada a valoração negativa dos antecedentes, passo à readequação da pena. Na primeira fase, a pena-base deve ser fixada em 20 anos de reclusão mais 10 dias-multa. Na segunda fase, dada a reincidência e o fato de o delito haver sido praticado contra idosos, a sanção é elevada em 1/6, o que a torna estabelecida em 23 anos e 4 meses de reclusão mais 12 dias-multa. Na terceira etapa, ausentes causas de aumento e de diminuição a reprimenda é, definitivamente, fixada em 23 anos e 4 meses de reclusão mais 12 dias-multa. II. Ré Natália – roubo II.1. Pena-base A Corte local deu provimento ao recurso do Ministério Público, para majorar a pena-base da ré, sob os seguintes fundamentos: Com efeito, os réus adentraram no local de madrugada, horário em que as pessoas estão com a vigilância diminuída, acordaram as vítimas arrombando a porta da cozinha, e rendendo-as com arma branca. Ora, a sensação de estar dormindo, e ser acordado com a sua porta sendo arrombada, rendida por duas pessoas portando uma faca, sendo ameaçados para que lhes dessem dinheiro, é situação que uma pessoa jamais supera. Por isso o domicílio é Constitucionalmente previsto como asilo inviolável, pois é o lugar em que as pessoas se abrigam, e, não há sensação maior de impotência e insegurança, do que quando se tem sua residência invadida, mormente durante a madrugada, que naturalmente já há a diminuição da vigilância. Pior ainda no caso dos autos, em que a vítima Shiroku, precisou continuar vivendo em sua residência, onde certamente relembra diariamente dos fatos, e não se sentirá segura novamente. Tal circunstância é ainda agravada pelo fato de que, agora, não mais conta com o apoio de seu companheiro de mais de cinquenta anos. E, ainda, a vítima a Shiroku, apesar de não ter visto a briga, passou pela agonia interminável ver seu marido sair pela porta da sala e cair ao chão, sangrando e dizendo que estava morrendo, sem que nada pudesse ser feito. Todos estes fatores, não obstante o magistrado de primeiro grau tenha entendido que a ré não concorreu para a prática do latrocínio - e, repise-se, nada pode ser feito a míngua de insurgência ministerial neste ponto servem, ao menos, para elevar as penas de Natália, pois as circunstâncias bem como as consequências do delito excedem o normal do tipo (fls. 569-570). A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. No tocante às consequências e às circunstâncias do delito, entendo que é legítima a fundamentação apresentada, uma vez que foi salientado que o delito foi praticado no interior da residência das vítimas, durante o repouso noturno, e que a ofendida sobrevivente suporta ainda os traumas vividos pela ação delituosa (perdeu seu companheiro de 50 anos de convivência e nada por ele pôde fazer enquanto agonizava depois de ser alvo das facadas). Logo, considero não ter havido nenhuma ilegalidade perpetrada na primeira fase da dosimetria, que demande a intervenção desta Corte Superior. Ilustrativamente: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA E CONCRETA DO AUMENTO PARA A CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTO DEFICIENTE. EXCLUSÃO. AUMENTO DA PENA-BASE REDUZIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. Mostra-se legítimo o aumento da pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, na medida em que fundamentada em elementos que extrapolam os inerentes ao tipo penal imputado, demonstrando, assim, especial reprovabilidade da conduta e justificando validamente, nesta parte, o aumento da pena-base. 3. O trato negativo relativo às consequências do delito deve ser excluído quando constatados apenas resultados que não extrapolam os ínsitos ao tipo penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para para reduzir a pena a 10 anos de reclusão. (HC n. 211.601/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 25/2/2015, destaquei). II.2. Terceira fase da dosimetria – não observância da Súmula n. 443 do STJ O Juízo singular fundamentou a exasperação da reprimenda na terceira fase, nos seguintes termos: Por força das causas de aumento do concurso de agentes e emprego de arma, aumento-a de mais 3/8 (três oitavos) (fl. 395). A Corte de origem assim manteve a fração de aumento de 3/8: Não há que se falar em aumento de pena na fração mínima, sendo que o Douto Juiz a quo aplicou fração razoável, e plenamente compatível com as majorantes vistas no caso. Ora, o emprego da arma, no presente caso, foi imprescindível para a grave ameaça, já que, a despeito de estarem em concurso de agentes, não havia a superioridade numérica. Já o concurso de pessoas foi indispensável para o êxito da subtração, pois Natália saiu com o dinheiro, dando ele a fim não esclarecido, o que não teria ocorrido se Jefferson estivesse sozinho. Assim, merece, de fato, ante a presença de duas majorantes, no caso, o concurso de pessoas e o emprego da arma, que foram imprescin

DECISÃO ALÉCIO JOSÉ DE CARVALHO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0144.12.004477-7/001. O recorrente foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime do art. 180, caput , do Código Penal. O Tribunal de origem manteve a pena privativa de liberdade de 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão mais 12 dias-multa e alterou o regime inicial para o semiaberto. O recorrente aponta a violação do art. 44, § 3º, do Código Penal. Defende seja concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, por não se tratar de hipótese de reincidência específica e de que "inexiste nos autos qualquer elemento de prova, ainda que mínimo, que permita-se concluir que a medida não seja socialmente recomendável" (fl. 379). Contrarrazões às fls. 384-386. O Ministério Público Federal opinou, às fls. 407-409, pelo não provimento do recurso especial. Decido. I. Substituição da pena privativa de liberdade Pleiteia o recorrente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Argumenta não se tratar de hipótese de reincidência específica e que "inexiste nos autos qualquer elemento de prova, ainda que mínimo, que permita-se concluir que a medida não seja socialmente recomendável" (fl. 379). O Magistrado de primeira instância, ao fixar a pena privativa de liberdade do ora recorrente, consignou (fls. 252-254): [...] Na primeira fase, em análise as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal, verifico que: a) culpabilidade: normal à espécie, sem se destoar do ordinário empregado aos crimes deste jaez; b) antecedentes: o réu tem péssimos antecedentes, com várias condenações e processo em fase de execução de pena, sendo que uma será utilizada nesta fase; [...] Em sendo o réu reincidente em crime doloso, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como suspensão condicional da pena (arts. 44, II, e 77, I, ambos do CP). O Tribunal de origem, por sua vez, externou a seguinte cognição (fl. 360): [...] Diante da reincidência do réu, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo irrelevante que a reincidência não seja específica (art. 44 do Código Penal). Conforme se observa, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi indeferida pelas instâncias ordinárias, em razão do histórico criminal do ora recorrente, o qual contava, ao tempo da sentença, com várias condenações, suficientes a caracterizar maus antecedentes e reincidência. Com efeito, esta Corte Superior admite que a reincidência, seja específica ou não, pode inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade aos condenados à reprimenda inferior a 4 anos. Na hipótese, a concessão do benefício, de fato, não é socialmente recomendável, haja vista a indicação de maus antecedentes e de reincidência, caracterizados por extenso histórico criminal. Sobre o tema discutido, cito os seguintes julgados: [...] 2. Não se substitui a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, quando o réu for reincidente em crime doloso ou desfavoráveis as vetoriais do art. 59 do Código Penal, a indicar que não se mostre suficiente para a repressão do delito. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.229.970/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/12/2015, destaquei) [...] 2. Embora a pena fixada ao paciente seja inferior a 4 anos de reclusão, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra medida socialmente recomendável. Isso porque, conforme consta dos autos, o réu é reincidente e as circunstâncias do caso concreto foram consideradas graves pelas instâncias ordinárias. [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 382.949/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 24/5/2017, destaquei) Portanto, o Tribunal de origem decidiu em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior e, por essa razão, deve o julgado ser mantido. II. Execução provisória da pena Ante o esgotamento das instâncias ordinárias – como no caso –, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. III. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, IV, "a", do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da Comarca de Carmo do Rio Claro – MG, para imediata execução da pena imposta ao recorrente. A determinação deve ser desconsiderada caso o réu cumpra, atualmente, a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 23 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "c", da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado que, ao dar parcial provimento à Apelação Criminal n. 0001442-25.2014.8.12.0026, estabeleceu o regime aberto para o início do cumprimento dos 3 meses de detenção a que o recorrido foi condenado, por haver praticado o crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal. Aponta violação do art. 33, § 2º, do Código Penal e da Súmula n. 269 do STJ, e busca, em suma, a fixação do regime semiaberto ao recorrido, sob a assertiva de que "a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul não acompanhou o entendimento pacífico e sumulado, na medida em que fixou o regime aberto ao réu reincidente, mesmo havendo vedação legal nesse sentido" (fl. 226). Em contrarrazões, o recorrido pugna pela manutenção do decisum (fls. 246-255) e o Ministério Público Federal, em seu parecer às fls. 275-277, pelo provimento do recurso especial. Decido. O recurso é tempestivo e atendeu aos demais requisitos constitucionais, legais e regimentais para sua admissibilidade, razões pelas quais comporta conhecimento. Ao condenar o recorrido pela prática do crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal e dosar a pena que lhe seria imposta, asseverou o Juízo de primeiro grau inexistir qualquer circunstância judicial desfavorável à fixação da pena-base acima do mínimo legal. Porém, estabeleceu o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda sob o seguinte fundamento (fl. 134, destaquei): O regime de cumprimento de pena será no semi-aberto, considerando-se as condições do art. 59 do Código Penal Brasileiro, alhures mencionadas, de acordo com o art. 33, parágrafo 3º, do mesmo codex , bem como o fato de ter restado caracterizado ser ele reincidente. O Tribunal a quo , entretanto, não acompanhou o posicionamento do Juízo de primeiro grau, ao consignar que (fls. 209-210, destaquei): Como se sabe, para a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena, deve ser levado em consideração a quantidade de pena privativa de liberdade imposta em razão do delito penal imputado em desfavor do réu. Mensurado os limites da sanção corporal, estabelecer-se-á o regime prisional, à luz do que dispõe o art. 33, § § 2º e 3º do CP. No caso particular, em que pese a reincidência do apelante, mas considerando o fato de a pena fixada enquadrar-se, em tese, no disposto do art. 33, § 2º "a" do CP e, diante da inexistência de circunstâncias judiciais em desfavor do mesmo, tem-se por adequada a fixação do regime de cumprimento de pena aberto, nos termos do art. 33 § 3.º do CP. De fato, assiste razão ao recorrente. Relativamente ao assunto, trago à baila o enunciado da Súmula n. 269 do STJ, que diz: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Entendo oportuno esclarecer que a Súmula n. 269 não reflete a compreensão do STJ de que, aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos e em processo de dosimetria da pena no qual as circunstâncias judiciais foram consideradas todas favoráveis, deva, necessariamente, ser adotado o regime prisional semiaberto. Ao revés: apenas admite essa possibilidade e, por óbvio, em prol do réu, ponderando-se que a reincidência o levaria a regime prisional mais severo. Veja-se, ilustrativamente, a ementa dos EREsp n. 182.680/SP que, julgado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal, em 22/11/2000, sob a relatoria do Ministro Felix Fischer, deu origem à edição do enunciado em questão, há 15 anos – 22/5/2002 (destaquei): PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL. O réu reincidente, condenado a pena inferior a quatro anos e com circunstâncias judiciais favoráveis, poderá iniciar o cumprimento em regime semi-aberto. Artigos 33 e 59 do Código Penal. (Precedentes). Embargos rejeitados. Já na época daquele julgamento pela Terceira Seção, considerou-se que "O artigo 33 do Código Penal, na letra do seu parágrafo 2º, proíbe ao reincidente o regime inicial aberto em qualquer caso e o semi-aberto, quando a pena for superior a quatro anos. Nada impede, objetivamente, que se lhe defira o regime semi-aberto na pena igual ou inferior a quatro anos" (REsp n. 175.207, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 17/12/1999). Nessa esteira, por ser o recorrido apenado reincidente, com pena imposta inferior a 4 anos, o único regime mais favorável para resgate da reprimenda privativa de liberdade, ante os termos da lei penal e ante as circunstâncias judiciais verificadas, ainda que hajam sido integralmente favoráveis ao réu, é o semiaberto. A corroborar tal pensamento, colaciono outros julgados desta Corte: [...] 3. Tratando-se de réu reincidente, com sanção fixada em patamar inferior a 4 anos, incabível a fixação do regime aberto, consoante Súmula 269 do STJ. [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 370.286/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 29/11/2016) [...] 2. Não é possível ao réu reincidente, mesmo quando favoráveis as circunstâncias judiciais, iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, sendo hipótese de aplicação da Súmula 269, in verbis : "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". [...] 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.499.433/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 10/9/2015) À vista do exposto, com esteio no art. 932, V, "b", do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para que o recorrido cumpra a sua reprimenda em regime semiaberto. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que deu parcial provimento ao apelo defensivo, reconhecendo a tentativa de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Nas razões recursais, alega o Parquet violação dos arts. 14, I, e 157, do Código Penal, ao argumento de que, para a consumação do roubo, basta o desapossamento da coisa subtraída, o qual se dá com a cessação da clandestinidade ou da violência, não sendo necessário que a res furtiva saia da esfera de vigilância da vítima e, muito menos, que o agente tenha posse desvigiada sobre a mesma (fl. 338) . Sem contrarrazões (fls. 347 e 411) e admitido na origem após juízo de retratação negativo, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. Conforme se observa nos autos, o Tribunal a quo reformou a sentença, reconhecendo a prática do roubo tentado, manifestando-se nos seguintes termos (fl. 311): Segundo afirmou o Parquet , os Apelantes teriam sido detidos após a realização de uma ininterrupta perseguição policial, o que, inclusive, foi confirmado pelo espoliado em sua oitiva judicial e quando alude que “ que após ter anunciado o assalto a Janaina andou mais cinco minutos nesta rua e então o depoente desceu; que depois deu para ver o carro à distancia, porque ela dirigia devagar por ser mulher e os policiais, depois, foram atrás deles " – GRIFOS PRÓPRIOS. Neste contexto, resta comprova do que os rapinadores não lograram alcançar a posse mansa, pacífica e desvigiada da rei furtivae , muito embora tenham praticado todos os atos executórios do delito em comento. Sendo assim, está-se diante da configuração de uma tentativa perfeita ou acabada. Esse entendimento, contudo, está em dissonância com o recurso especial julgado sob o o rito do art. 543-C do CPC, REsp 1.499.050/RJ, publicada no DJe de 9/11/2015, no sentido de que Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada, nos termos da seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é de que o crime de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, mediante violência ou grave ameaça, ainda que haja imediata perseguição e prisão, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. Jurisprudência do STF (evolução). 3. Recurso especial representativo de controvérsia provido para, reconhecendo que a consumação do crime de roubo independe da posse mansa e pacífica da res furtiva, restabelecer a pena e o regime prisional fixados na sentença (REsp 1499050/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 09/11/2015). No caso, incontroverso o fato de que houve a inversão da posse da res furtiva , ainda que por breve espaço de tempo, deve o acórdão recorrido ser reformado, a fim de que, afastada a figura da tentativa, seja reconhecido o roubo consumado. Passo ao redimensionamento das penas, adotando os critérios utilizados pelo Tribunal de origem. 1) FERNANDO SOUZA CANUTO Mantenho a pena-base em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, a qual não se altera, mesmo diante da confissão, nos termos da Sumula 231/STJ. Não há agravantes. Presentes as majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma, aumento a pena em 1/3, tornando-a definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 13 dias-multa. 2) JANAÍNA NOGUEIRA DE BRITO Mantenho a pena-base em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, a qual não se altera, diante da ausência de atenuantes e agravantes. Presentes as majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma, aumento a pena em 1/3, tornando-a definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 13 dias-multa. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a prática de roubo consumado, fixando a pena dos recorridos em 5 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 13 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 29 de junho de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso especial, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado proferido na Apelação Criminal n. 0000359-85.2015.8.19.0044. O Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal de Porciúncula – RJ condenou Alencar da Silva Santos, pela prática da conduta ilícita prevista no art. 21 da Lei de Contravenções Penais (violência doméstica – vias de fato), à pena de 1 mês de prisão simples. Posteriormente, o Magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, ante a ausência de justa causa superveniente (vítima afirmou em juízo que não tem interesse na punição do réu). Em virtude dessa sentença, tanto a defesa quanto a acusação interpuseram apelação perante aquele Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso do Parquet e deu provimento ao apelo defensivo tão somente para redimensionar a pena para 17 dias de prisão simples, mantendo-se a substituição da pena. Nas razões do recurso especial, aponta o recorrente violação do art. 44, I, do Código Penal. Sustenta, em síntese, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em infração praticada com violência ou grave ameaça, ainda que seja uma contravenção penal. Apresentadas as contrarrazões (fls. 240-278) e admitido o recurso especial na origem (fls. 280-282), o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo nobre (fls. 302-304). Decido. Observo, de plano, que o acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte Superior. No caso dos autos, a sentença, após a realização da dosimetria, procedeu à substituição da pena sob os seguintes fundamentos (fl. 123): Outrossim, apesar da violência narrada na denúncia, o que afastaria a aplicação do artigo 44 do Código Penal, a vítima afirmou em Juízo que não tem interesse na punição do réu, o que equivale à ausência de justa causa superveniente, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, que se mostra mais adequada ao caso em tela, qual seja: prestação de serviços à comunidade pelo prazo da condenação, a ser cumprida junto à Prefeitura Municipal, sendo 07 (sete) horas semanais. O Tribunal de origem, seguindo essa posição, afirmou (fls. 201-202): O fato de ter a vítima, afirmado em audiência, que não mais tem interesse na punição do acusado não o favorece, já que em se tratando de contravenção penal, temos que a ação penal é pública incondicionada, não produzindo, pois, a manifestação da vítima qualquer efeito jurídico. [...] Quanto à pretensão ministerial o que temos, como regra, é impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, ante a vedação legal contida no art. 44, inciso I, do Código Penal. Todavia, esse entendimento, se aplicado indiscriminadamente pode ensejar situações concretas que longe de atender a mens legis , na verdade fomenta a discórdia social e a vingança privada. Por isso que expressiva doutrina e parte da jurisprudência erguem contundente orientação na qual se defende a permuta da pena para as infrações menos graves, independentemente se na previsão hipotética do delito há violência ou grave ameaça à pessoa. Entender pela impossibilidade de aplicação de restritiva de direito nesse caso é abraçar possibilidade que não se coaduna com a evolução do direito penal. De fato, é levianamente desproporcional encarcerar o indivíduo condenado a poucos dias de detenção, mormente quando seus antecedentes criminais não desabonam sua reputação. Por meio desses excertos, constato que as instâncias ordinárias estão em evidente descompasso em relação à jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto, a qual entende que, "nos casos de crimes e contravenções cometidos mediante violência ou grave ameaça, mostra-se inviável a aplicação do referido benefício, a teor do disposto no art. 44, I, do Código Penal" (AgRg no AREsp n. 757.553/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 17/12/2015). Também nesse sentido e à guisa de exemplo: [...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que a prática de delito ou contravenção cometido com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. (AgRg no REsp n. 1.459.909/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5/9/2014). [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.607.382/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 13/10/2016) Por essa razão, a benesse da substituição merece ser cassada, haja vista a inviabilidade de sua aplicação nos crimes ou contravenções que hajam sido cometidos com violência ou grave ameaça, como neste litígio. À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial para cassar o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em face de acórdão do Tribunal de Justiça local, assim ementado: EMBARGOS INFRINGENTES. VOTO VENCIDO QUE NEGA PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, O QUAL VISAVA À CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELA PRÁTICA DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, QUE DEVE PREVALECER NO CASO. Embargos infringentes acolhidos, face ao empate, nos termos do disposto no art. 615, § 1º, do CPP, e do art. 21, § 2º, do RITJERGS. Sustenta o Parquet que, ao absolver o recorrido do delito de porte de arma de fogo, a Corte a quo incorreu em violação aos arts. 16, caput e parágrafo único, e inciso IV, da Lei n. 10.826/2006 e 69 do Código Penal. Argumenta que desnecessária, na hipótese, mutatio libelli , porquanto descritas, na denúncia, duas condutas delituosas distintas – de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, em concurso material. Assinala que a caracterização do crime de tráfico de drogas majorado pelo emprego de arma pressupõe que o artefato bélico seja utilizado como meio de intimidação para a mercancia das substâncias entorpecentes, objetivando a intimação difusa ou coletiva como forma de assegurar o exercício da atividade ilícita (fl. 318), o que não se deu no caso em apreço, porquanto incontroverso que o réu portava a arma de fogo sem apresentá-la ostensivamente, tampouco intimidando as pessoas (fl. 320). Aduz que, dada a ausência de unidade de desígnios entre as condutas, imperiosa a incidência da regra do concurso material. Acaso o entendimento seja contrário à tese anterior, sustenta o recorrente, de forma subsidiária, contrariedade ao art. 384 do CPP e negativa de vigência ao art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, bem como ao art. 383 do CPP. Anota que a descrição contida na denúncia abrangeu a majorante de arma de fogo quando da narração do segundo fato , razão pela qual desnecessária a exigida mutatio libelli e imperioso o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas. Requer o provimento do recurso para que condenado o réu nas sanções dos arts. 16, caput e parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 ou, alternativamente, para que condenado pelo delito do art. 33, caput , c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 342/347. O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 372/376, pelo parcial conhecimento e provimento do recurso para condenar o recorrido pelo crime do art. 33 c/c 40, IV, da Lei n. 11.343/2006. É o relatório. DECIDO. No que toca ao pedido de reconhecimento dos delitos de tráfico de drogas e porte de arma de fogo, de forma autônoma, com a aplicação da regra do concurso material, consignou o Tribunal de Justiça no acórdão ora recorrido (fls. 280/305): Rogando vênia ao ilustre relator, acolho os embargos para fazer prevalecer o voto do Des. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro. Assim decido em razão de que o réu havia sido absolvido pelo crime de porte de arma de fogo, imputado em concurso material com o tráfico de drogas, sem que a narrativa descrevesse a relação de mediação entre um delito e outro, ou seja, que o tráfico houvesse sido cometido "com emprego de arma de fogo" (art. 40 da Lei nº 11.343/2006), o Ministério Público não operou a mutatio libelli, na forma do artigo 384 do Código de Processo Penal e, ao recorrer, pediu exclusivamente a condenação em concurso material, o que podia ser possível em tese, mas não era em concreto, pois evidentemente se fazia presente a absorção de um delito pela qualificadora de outro, devido às circunstâncias da prisão. De modo que, os limites estabelecidos pelo pedido (imputação fática), que não foi alterado em momento oportuno, e do pedido feito no recurso impediam que o embargante resultasse condenado do modo como proposto pelo voto da Desembargadora Osnilda Pisa. Na medida em que não é possível fazer aqui prevalecer o voto-relator, mais grave, nem confirmar o voto prevalente, que incorreu em proibida mutatio libelli e violação da proibição da reformatio in pejus, sobra prover os embargos. Por ocasião do julgamento do recurso de apelação, consignou o Desembargador Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, no voto prevalente no exame dos embargos infringentes (fls. 227/255): Rogando vênia ao eminente Relator, encaminho divergência parcial para negar provimento ao recurso do Ministério Público, embora por razões distintas e manter a absolvição do réu pela prática do delito disposto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003. Acompanho o eminente Relator quanto ao mais. Com efeito, embora evidenciado que o réu portava a arma de fogo, as circunstâncias da apreensão não permitem a manutenção da condenação. Isso porque, evidentemente, a arma de fogo portada destinava-se à proteção e ao guarnecimento da atividade principal, o tráfico de drogas. Em se tratando de o Ministério Público formar opinio delicti no sentido de que a droga encontrada com o réu se destinava a entrega para terceiros, configurando o crime de tráfico, não deveria tê-lo denunciado, separadamente, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, quando a Lei nº 11.343/2006 prevê que a pena do tráfico será majorada no caso de o crime ter sido cometido com emprego de arma de fogo. É o teor do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006: [...] Registro que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes praticado com emprego de arma de fogo não se caracteriza apenas em situações flagrantes como parece apontar a lei supramencionada, mas, também, quando o acusado se mune do armamento para garantir sua segurança pessoal enquanto perdura a atividade criminosa, o uso da arma de fogo é, contudo, situação que deverá ser avaliada no caso concreto. Nesse sentido, colaciono ementa de precedente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: [...] A imputação das condutas desvinculadas é prejudicial ao acusado, porque, em caso de condenação, ser-lhe-ia imposta pena maior em razão do concurso material, quando a Lei n.º 11.343/2006 prevê majorante específica a ser aplicada na hipótese. De outro lado, entendendo o representante do Ministério Público estar-se diante do delito de posse de drogas para consumo pessoal, conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, poderia ter formalizado a acusação também pelo crime descrito no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/2003. Nesse caso, por não se poder presumir o envolvimento do artefato bélico com a prática do tráfico,a individualização das condutas é a melhor medida a ser tomada. O Estado deve assumir postura ética não só quando a jurisdição é exercida, mas também quando investido na função de acusar. A consequência que decorre de a denúncia estar em desacordo com a previsão do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, é a absolvição do acusado pelo segundo fato delituoso descrito na denúncia. Diante do exposto, renovada vênia, divirjo parcialmente para o fim de negar provimento ao recurso do Ministério Público, embora por razões distintas, e manter a absolvição do réu pela prática do delito disposto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003. Acompanho o eminente Relator quanto ao mais. Por primeiro, no que se refere ao pedido de condenação pela prática do delito descrito no art. 16, caput , par. único e inciso IV da Lei n. 10.826/2003, tem-se que o Tribunal de origem consignou que evidenciado que o réu portava a arma de fogo, (...) que se destinava à proteção e ao guarnecimento da atividade principal, o tráfico de drogas. Tem-se, portanto, que para infirmar o entendimento alcançado pela instância ordinária seria necessária incursão na seara probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. Quanto à pretensão de condenação pelo crime do art. 33 combinado com 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, o acórdão encontra-se em dissonância com a orientação desta Corte Superior, que se firmou no sentido de que, havendo correlação entre os fatos narrados na denúncia e admitidos pela condenação, a mudança na definição jurídica desses fatos não se dá fora dos limites do caso penal e pertinente contraditório: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO COMO INCURSO NO CRIME DE TENTATIVA DE LATROCÍNIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE ROUBO TENTADO. RECURSO DE APELAÇÃO ACUSATÓRIO PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER A CONSUMAÇÃO DO ROUBO. CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA E A CONDENAÇÃO. MUDANÇA DA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. POSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. ORDEM DENEGADA. 1. Em nosso sistema processual penal, o réu defende-se da imputação fática, e não da imputatio iuris, sendo, portanto, possível que o magistrado dê nova definição jurídica ao fato narrado na denúncia. 2. Eventual capitulação errônea dos fatos narrados na denúncia não configura julgamento extra petita, tampouco tem o condão de eivar de nulidade posterior decreto condenatório, desde que observada a correlação entre a narrativa da exordial e a condenação, o que ocorre na espécie. 3. Assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, uma vez que o Tribunal a quo, ao dar parcial provimento ao recurso acusatório, condenou o Paciente como incurso no crime de roubo majorado consumado pelos fatos descritos na inicial acusatória, dos quais o réu efetivamente se defendeu, que permitiam acolher definição jurídica diversa. Precedentes. 4. Habeas corpus denegado (HC 141.413/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2011). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO. RÉU DENUNCIADO POR EXTORSÃO E CONDENADO POR CONCUSSÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI . 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória, e não da capitulação jurídica dada na denúncia. Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto em primeira instância quanto em segundo grau, via emendatio libelli. 3. Na espécie, embora o Ministério Público tenha capitulado os fatos narrados na denúncia como o delito previsto no art. 158, caput, do Código Penal (extorsão), a descrição contida na exordial acusatória permite a imputação do fato previsto no tipo legal do art. 316, caput, do Código Penal (concussão), razão pela qual a decisão objurgada se enquadra na hipótese do art. 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli), não estando eivada de nenhuma nulidade. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 201.343/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 10/10/2014). Veja-se, portanto, que se trata o caso de situação circunscrita à hipótese definida como emendatio libelli , ' segundo o qual, à luz do princípio da mihi factum, dabo tibi jus, o juiz, e também o tribunal, poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou

DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado, que, ao julgar os Embargos Infringentes e de Nulidade n. 70067151522, opostos pela defesa, acolheu o recurso para suspender a exigibilidade do pagamento das custas processuais pelo recorrido, em virtude de sua condenação como incurso nas sanções do art. 303, caput , da Lei n. 9.503/1997. Nas razões do recurso especial, o recorrente suscita violação dos arts. 2º, caput , e 12, ambos da Lei n. 1.060/1950, e 804 do Código de Processo Penal. Afirma que, "mesmo beneficiário da assistência judiciária gratuita, o vencido deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, e o momento da verificação da sua eventual miserabilidade, para fins de suspensão ou dispensa da exigibilidade do adimplemento, é a fase executória" (fl. 299). Requer, por isso, o conhecimento e o provimento do recurso especial para reformar o decisum e restabelecer a exigibilidade do pagamento das custas processuais (fl. 301). O Ministério Público Federal opinou, às fls. 338-340, pelo provimento do recurso especial. Decido. I. Admissibilidade De início, constato a tempestividade do recurso especial interposto com espeque no art. 105, III, "a", da Constituição Federal e verifico o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento. Houve prequestionamento dos temas objeto da impugnação e expuseram-se os dispositivos de lei presumidamente contrariados, além dos fatos e do direito, de modo a permitir o exame da aventada questão jurídica controversa. II. Do mérito A Corte de origem, ao julgar os embargos infringentes e de nulidade, para fazer prevalecer o voto vencido da lavra do Relator – Desembargador Honório Gonçalves da Silva Neto –, consignou que (fls. 279-280, destaquei): [...] Observa-se que o embargante é representado pela Defensoria Pública, o que indica se tratar de pessoa necessitada nos termos da lei, tratando-se de situação em que se presume a pobreza da parte. Com efeito, embora não seja possível a isenção de custas processuais, sua suspensão é plenamente cabível, nos termos do art. 12 da Lei n.° 1.060/50, quando a parte sucumbente a ela fizer jus. Ademais, entendo que o Juízo sentenciante, que é o responsável pela condenação (portanto, pela própria fixação da sucumbência) e pela avaliação da necessidade ou não de AJG, deve analisar também a possibilidade de suspensão das custas, não sendo isso tarefa do Juízo responsável pela execução do decisum . [...] Note-se, ademais, que a suspensão não impede que posteriormente sejam pagas as custas, o que certamente ocorrerá se o Juízo da Execução verificar alguma modificação nas finanças do apenado no período de cinco anos, contados da condenação. No caso concreto, estando o réu a fazer uso dos serviços da Defensoria Pública, criteriosa que é no verificar a presença da carência de recursos, é possível conceder-lhe a AJG e, consequentemente, suspender a exigibilidade das custas pelo período de 05 (cinco) anos, após o qual restarão prescritas. Diante disso, cabível a suspensão da exigibilidade das custas. Quanto ao mérito da matéria, deve-se ressaltar que esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente à suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, não havendo condições financeiras de o apenado quitar o débito, ficará prescrita a obrigação. Ademais, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na sua situação financeira entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória (AgInt no REsp n. 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 16/12/2016). Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: [...] - O Tribunal de origem, ao manter a condenação do réu nas custas processuais e reconhecer que eventual isenção deve ser promovida no Juízo da Execução, decidiu a lide de acordo com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula n. 83/STJ - O óbice dessa Súmula também se aplica ao recurso especial interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional. - A assertiva relativa ao inciso II do art. 10 da Lei n. 14.939/2003 do Estado de Minas Gerais não pode ser conhecida, ante o impedimento do verbete sumular n. 280 do Pretório Excelso, aplicável por analogia no caso. Súmula n. 280: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 503.530/MG, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), 6ª T., DJe 24/4/2015) [...] 4. A análise das questões trazidas pelo agravante demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é obstado, em âmbito especial, pela Súmula 7/STJ. 5. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 4/9/2014). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 464.526/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 9/12/2014) In casu , verifica-se que o acórdão recorrido não está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior acerca do tema. É, portanto, de rigor, o provimento do recurso especial, nos termos da Súmula n. 568 do STJ, que assim dispõe: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". III. Dispositivo Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a condenação do recorrido nas custas processuais. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOSEMAR DA SILVA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c , da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, pelo crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto. Interposta apelação criminal pela defesa, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 218): APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PROVA SUFICIENTE. A prisão em flagrante, somada à prova testemunhai e confissão judicial, comprova com segurança a subtração praticada pelo réu. EXCLUDENTES DE TIPICIDADE, ILICITUDE E CULPABILIDADE. DESCABIMENTO. A drogadição, por si só, não torna o réu agente imune à responsabilidade penal, quando não comprovada a falta de discernimento para compreensão do caráter ilícito de sua conduta no momento da prática delitiva. Além disso, o vício decorrente da drogadição não justifica o cometimento do delito, até porque o ordenamento jurídico não reconhece a ninguém o direito de consumir entorpecentes. QUALIFICADORA. MANTIDA. Ausente nulidade no laudo, porquanto os peritos possuem curso superior, segundo portaria de nomeação, suprindo a exigência do art. 159 do CP. Ainda que se desconsiderem as conclusões do laudo, o arrombamento da porta da loja está suficientemente comprovado pela palavra das testemunhas e confissão do réu, de modo que inviável o afastamento da qualificadora. TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. O réu teve a posse tranqüila dos objetos subtraídos, pois não houve perseguição contínua e ele foi preso em flagrante pela diligente ação policial. Iter criminis integralmente percorrido, com o exaurimento do delito. PENAS. REDUZIDAS. Penas-base e de multa reduzidas ao mínimo legal. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido. Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta negativa de vigência aos artigos 158 e 159, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. Defende a nulidade do laudo pericial, alegando que "não se tratando de peritos oficiais, os peritos nomeados pela autoridade policial teriam de comprovar a habilitação em curso superior afim à perícia realizada" (e-STJ fl. 237). Aponta, além disso, dissídio jurisprudencial a respeito da interpretação dessas normas. Ao final, postula o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculos. Contrarrazões às e-STJ fls. 247/256. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial conhecimento e, nessa extensão, pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 286/289). É o relatório. Decido. Inicialmente, verifica-se que o recurso especial interposto com fundamento na alínea c do permissivo constitucional não merece conhecimento, pois não foi realizado o cotejo analítico entre os acórdãos eleitos como paradigmas e o aresto impugnado, o que representa desatenção ao disposto no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O recurso especial não pode ser conhecido sob a alínea "c" do permissivo constitucional, pois o aresto colacionado como paradigma foi proferido em habeas corpus, além de não ter sido realizado o imprescindível cotejo analítico . 2. Consoante entendimento deste Superior Tribunal, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser, em princípio, sopesada a título de maus antecedentes. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 924.453/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 15/09/2016, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 214, C/C O ART. 224, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO INDICAÇÃO DA DATA PRECISA DO FATO DELITUOSO. ALEGADA NULIDADE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE CUSTAS, PELA DEFESA, PARA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. INVIABILIDADE. I - O recurso especial interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal exige a demonstração do dissídio jurisprudencial, através da realização do indispensável cotejo analítico, para demonstrar a similitude fática entre o v. acórdão recorrido e o eventual paradigma (arts. 1.029, §1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ). II - Ademais, a jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que acórdãos proferidos em julgamento de habeas corpus não servem como paradigma para demonstração do dissídio jurisprudencial . III - Esta Corte firmou orientação no sentido de que a não indicação precisa da data em que ocorreram os fatos criminosos não gera, por si só, a inépcia da exordial acusatória, mormente in casu, quando a denúncia aponta o período em que os delitos teriam sido praticados - entre 1995 e 1999. (Precedentes). IV - Aplica-se o óbice previsto no Enunciado n. 283 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal na hipótese em que o recorrente deixa de impugnar especificamente fundamento que, por si só, é suficiente para manter a decisão recorrida. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.390.846/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016, grifei) Logo, o recurso especial não merece conhecimento nesse ponto. Sobre o exame de corpo de delito que reconheceu a qualificadora do arrombamento no crime de furto, o Tribunal de origem consignou (e-STJ fls. 223/224): Em relação ao afastamento da qualificadora, melhor sorte não assiste ao réu (fl. 135v), pois os dois peritos têm curso superior (letras e Pedagogia), segundo portaria de nomeação (fl. 48), suprindo a exigência do art. 159 do CP, inexistindo motivo para suscitar dúvida sobre a qualificação. Dessa forma, inexiste violação ao art. 171 do CPP, na medida em que o art. 158 do CPP estabelece expressamente que o laudo pode ser realizado de forma direta ou indireta. Entretanto, ainda que desconsideradas as conclusões do laudo (fl. 49), a qualificadora está comprovada pela palavra das testemunhas e confissão do réu (CD, fl. 98), no sentido de que ele ingressou na loja mediante o arrombamento da cortina de ferro, de modo que o laudo apenas reforça a prova testemunhai. [...] Verifica-se, de acordo com o acórdão recorrido, que o exame pericial foi realizado por dois peritos com curso superior. Conforme orientação jurisprudencial firmada nesta Corte, o exame pericial realizado, nos termos do § 1º do art. 159 do Código de Processo Penal, por duas pessoas portadoras de diploma de curso superior é válido, especialmente quando não se revestir de grande complexidade. Nesse sentido: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA. EXAME PERICIAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 159, §§ 1° E 2°, DO CPP. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. TESTEMUNHA. INQUIRIÇÃO DIRETA PELO MAGISTRADO. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A PARTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O crime de porte ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato, sendo prescindíveis, para o reconhecimento da materialidade delitiva, a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva do artefato ou a constatação de seu efetivo municiamento. 2. O recorrido transportava e mantinha sob sua guarda rifle de uso permitido, à margem do controle estatal, artefato que, mesmo desmuniciado, possui potencial de intimidação e reduz o nível de segurança coletiva exigido pelo legislador, conduta que se subsume ao tipo penal previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003. 3. Apesar de prescindível, deve ser considerado válido o exame de constatação de potencialidade de arma de fogo, porquanto realizado nos termos do art. 159, §§ 1° e 2°, do CPP, por dois peritos que foram nomeados pela autoridade policial, são portadores de diploma de curso superior e prestaram o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, que não possui natureza complexa. 4. Não é possível anular o processo, por ofensa ao art. 212 do Código de Processo Penal, quando não verificado prejuízo concreto advindo da forma como foi realizada a inquirição das testemunhas, sendo certo que, segundo entendimento consolidado neste Superior Tribunal, o simples advento de sentença condenatória não tem o condão, por si só, de cristalizar o prejuízo indispensável para o reconhecimento da nulidade. 5. O Juiz formulou perguntas à testemunha de forma direta, mas a defesa e o Ministério Público estavam presentes na audiência de instrução e tiveram a ampla oportunidade de fazer questionamentos complementares ou de contraditar a prova, havendo sido observados os principais mecanismos para salvaguardar a imparcialidade do juiz, consubstanciados na observância do contraditório e no respeito à garantia da motivação das decisões judiciais. A sentença, ademais, além de citar a prova testemunhal, foi fundamentada no auto de apreensão da arma, no exame de constatação de potencialidade lesiva e na confissão do réu. 6. Recurso especial provido para restabelecer a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo e determinar o prosseguimento do julgamento da apelação criminal. (REsp 1511416/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 12/05/2016 grifei) PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELAÇÃO JULGADA. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. BENS: GÊNEROS ALIMENTÍCIOS, PRODUTOS DE LIMPEZA, UMA CAIXA DE FÓSFORO E UM PAR DE TÊNIS. ITENS RECUPERADOS. CONDUTA OFENSIVA. SIGNIFICATIVA REPROVABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TIPICIDADE MATERIAL. EXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUTO DE CONSTATAÇÃO. POLICIAIS COMO PERITOS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 6. A teor do art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal, admite-se a elaboração de laudo por duas pessoas portadoras de diploma de curso superior, inexistindo restrição quanto ao fato de serem policiais. 7. Ademais, deixou-se de proceder à demonstração de que os subscritores do exame técnico não possuiriam diploma superior, cabendo ao impetrante a escorreita instrução do habeas corpus, indicando, por meio de prova pré-constituída, o alegado constrangimento ilegal. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC 183.889/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013, grifei) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUTO DE CONSTATAÇÃO INDIRETO. EXAME REALIZADO POR POLICIAIS CIVIS COM CURSO SUPERIOR. NULIDADE DO LAUDO. NÃO OCORRÊNCIA. EXEGESE DOS ARTS. 158, 159, 160 E 167 DO CPP. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça é pacífica quanto à necessidade da rea

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DAVISON DIOGO DA SILVA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Consta nos autos que o recorrente e Jussara Alves Rodrigues foram condenados às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, e de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão de 42g (quarenta e dois gramas) de cocaína na forma de crack , acondicionada em 101 (cento e um) invólucros plásticos. Os réus foram absolvidos quanto ao delito do art. 35 da Lei de Drogas, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. A apelação criminal da defesa foi parcialmente provida, para substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 319): PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ART. 33, § 4º DA LEI 11.340/2006 - CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA - CABIMENTO - REGIME PRISIONAL - FECHADO - CRIME EQUIPARADO AO HEDIONDO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE - DE OFÍCIO, SUBSTITUIDA A PENA DA CORRÉ NÃO APELANTE. - A definição típica do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 é de conteúdo variado, prevendo diversas condutas como forma de um mesmo crime. - A apreensão de drogas que o réu tinha em depósito, diante das circunstâncias fáticas, constitui elemento suficiente para a condenação pelo delito de tráfico ilícito de drogas. - A aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não afasta a natureza hedionda do delito de tráfico ilícito de drogas. - Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, o agente condenado pela prática de crime equiparado ao hediondo deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado . - A vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade ofende o princípio constitucional de individualização da pena. (Grifei) Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso especial requerendo a fixação do regime aberto, tendo em vista a violação ao art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. Aduziu que o réu era primário e foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Além disso, preconizou que, aplicada a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o delito de tráfico perde o caráter de hediondo. Invocou, por fim, o teor da Súmula n. 719/STF. Contrarrazões às e-STJ fls. 356/361. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 387): RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 07 DO STJ. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Decido. Assim decidiu a Corte estadual (e-STJ fls. 325/327): Inicialmente, insta salientar que é impossível o acolhimento do pleito defensivo pela mitigação do regime prisional, tendo em vista que o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, impõe o regime fechado para os condenados por delitos hediondos ou equiparados. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser incabível a imposição do regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, com fundamento, apenas, na hediondez ou na gravidade abstrata do delito. Confira-se, a respeito, o seguinte precedente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada na terceira etapa da dosimetria, pois as instâncias antecedentes destacaram, para a aplicação do percentual de 1/3 de diminuição da pena, a natureza altamente lesiva da droga apreendida (crack), elemento que não foi valorado para a fixação da pena-base. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo, como foi feito na espécie, não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 5. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 6. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Como a condenação do paciente já transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções avaliar a possibilidade de imposição de regime prisional mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o Tribunal de origem não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz dos preconizados arts. 33 e 44 do Código Penal. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que o Juízo das Execuções, mediante concreta fundamentação, analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do CP, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de acordo com o art. 44 do CP. (HC 323.502/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 08/09/2015). No caso, as instâncias ordinárias estabeleceram o regime inicial fechado, unicamente com espeque na hediondez do delito, sem apontar elementos concretos dos autos que efetivamente evidenciassem a inadequação do regime inicial aberto. Ressalte-se, ademais, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, afastou o caráter hediondo do tráfico privilegiado, o que evidencia de forma mais contundente a inidoneidade da imposição do regime fechado. Assim, na hipótese em testilha, vejo que o recorrente faz jus ao regime intermediário, pois, apesar de a pena-base ter sido fixada em 6 (seis) meses acima do mínimo legal, com base na quantidade e na espécie de estupefaciente apreendido (e-STJ fls. 203/204), ficou evidenciada a primariedade do agente e o redutor foi aplicado na fração máxima, em observância aos arts. 33, § 2º, "b", e 44, ambos do CP. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90. AFASTADA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO DO PLENÁRIO DO STF. ORDEM NÃO CONHECIDA. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal. Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. O Plenário da Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 118.533/MS, adotou novo posicionamento no sentido de que o tráfico de entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos, pois o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no caput e § 1º do art. 33 do mencionado diploma . 4. Imperioso afastar a natureza hedionda da Lei 8.072/90 ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando reconhecida a sua forma privilegiada, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de oficio, para afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado, determinando ao Juízo das Execuções o recálculo das penas do paciente. (HC 372.492/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016, grifei.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para alterar o regime inicial para o aberto. Com esteio no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos à corré JUSSARA ALVES RODRIGUES. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 30 de junho de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CARLOS ANTONIO MARQUES DA COSTA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Agravo em Execução n. 1.0518.14.018255-2/001). Consta dos autos que o recorrente pleiteou a progressão ao regime aberto. O juízo da 2ª Vara Criminal e de Execução de Pena da Comarca de Três Corações/MG foi além, concedendo a prisão domiciliar ao apenado. Interposto agravo em execução pelo Ministério Público, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 94): AGRAVO EM EXECUÇÃO - REGIME ABERTO - INEXISTÊNCIA CASA DE ALBERGADO NA COMARCA - PRISÃO DOMICILIAR - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES CONSTANTES DO ARTIGO 117 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. 1. Não se configurando, no caso, qualquer das hipóteses descritas no artigo 117 da Lei das Execuções Penais, inviável conceder-se, ao agravado, a benesse de cumprir sua pena em recolhimento domiciliar. 2. A ausência na Comarca de casa de albergado não autoriza seja automaticamente concedido ao condenado o beneficio do cumprimento de pena em prisão domiciliar. Opostos embargos de declaração, o colegiado os rejeitou. Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação ao art. 1º da Lei n. 7.210/1984. Alega que cumpre pena em regime aberto, porém, submetido a tratamento mais gravoso. Aduz que "é direito do condenado cumprir a pena em prisão domiciliar até que surja vaga em estabelecimento prisional com as condições necessárias ao adequado cumprimento da pena em regime aberto" (e-STJ fl. 126). Ao final, requer o deferimento da prisão domiciliar. Contrarrazões às e-STJ fls. 133/136. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 152/155). É o relatório. Decido. O exame da questão relativa à falta de vagas para o cumprimento de pena em estabelecimentos prisionais destinados ao cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto levou o Supremo Tribunal Federal a estabelecer diretrizes para a resolução de controvérsias dessa natureza, no julgamento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 641.320/RS. Eis a respectiva ementa: Constitucional. Direito Penal. Execução penal. Repercussão geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. 2. Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial" (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado" (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas “b" e “c"). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado . 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado . 5. Apelo ao legislador. [...] 6. Decisão de caráter aditivo. [...] 7. Estabelecimento de interpretação conforme a Constituição [...] 8. Caso concreto: o Tribunal de Justiça reconheceu, em sede de apelação em ação penal, a inexistência de estabelecimento adequado ao cumprimento de pena privativa de liberdade no regime semiaberto e, como consequência, determinou o cumprimento da pena em prisão domiciliar, até que disponibilizada vaga. Recurso extraordinário provido em parte, apenas para determinar que, havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, sejam observados (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime semiaberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado após progressão ao regime aberto. (RE 641320, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2016, DJe 29-07-2016) À vista de tais premissas, foi editada a Súmula Vinculante 56/STF, in verbis : A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641.320. Na esteira desse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação de que a inexistência de estabelecimento prisional adequado, ou a ausência de vagas, autoriza o cumprimento da reprimenda de forma menos gravosa, excepcionalmente, em regime imediatamente menos rigoroso, ou em prisão domiciliar, até o surgimento de vaga em local adequado. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL COM O REGIME SEMIABERTO. PRISÃO DOMICILIAR. CONCESSÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL. SÚMULA VINCULANTE N. 56 DO STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Suprema Corte já editou a Súmula Vinculante n. 56, a qual determina que "A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641.320" 2. Assim, nos casos em que o apenado, por inexistência de vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime que lhe foi imposto, estiver cumprindo pena em regime mais gravoso, é permitida, excepcionalmente, a sua permanência em regime mais benéfico, in casu, o aberto ou a prisão domiciliar, até o surgimento de vaga em local adequado. 3. Ordem concedida para, confirmada a liminar anteriormente deferida, determinar que o paciente seja imediatamente transferido para estabelecimento compatível com o regime semiaberto; na ausência de vaga, que aguarde em regime aberto e, a persistir o constrangimento ilegal, que lhe seja assegurada a prisão domiciliar em regime de monitoramento eletrônico, até o surgimento de vaga no regime intermediário, mediante as condições estabelecidas na decisão de primeiro grau. (HC 358.978/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017, grifei) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMPATÍVEL COM O REGIME ADEQUADO. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR COM MONITORAMENTO ELETRÔNICO. VIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O dever do Estado é assegurar o cumprimento da sanção imposta em estabelecimento prisional adequado ao regime fixado, sob pena de se configurar excesso de execução. Dessa forma, caso não exista vaga no estabelecimento prisional adequado, seja em virtude da superlotação ou da precariedade da situação prisional, deve-se conceder o cumprimento da pena em regime menos gravoso ou até mesmo a prisão domiciliar, em caráter excepcional, até que seja resolvida a pendência. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 377.953/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 20/04/2017, grifei) Na hipótese, o Juízo de execução penal noticia expressamente a inadequação do estabelecimento prisional, bem como a falta de vagas, como se depreende do seguinte trecho da decisão que concedeu a prisão domiciliar ao recorrente (e-STJ fls. 9/10): Apesar da disponibilização de ala no presídio da comarca para sentenciados em cumprimento de pena no regime aberto, é notória a superlotação, precárias condições de higiene, segurança e acessibilidade do local. O local destinado a presos no regime aberto comporta 20 reeducandos, entretanto, atualmente conta com 46 sentenciados. Ainda, não possui ventilação suficiente, como relatado pelo diretor da penitenciária em relatório em ofício remetido a este juízo em 2012. Logo, o acórdão recorrido está em desacordo com a orientação jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a decisão que concedeu a prisão domiciliar ao recorrente. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 29 de junho de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator