Origem: 00012239320118260586 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Trata-se de dois agravos cujos objetos são as decisões que inadmitiram recursos extraordinários interpostos em face dos acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC 02) e do Superior Tribunal de Justiça. O primeiro acórdão manteve sentença que condenou o ora agravante à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo delito previsto no art. 33, caput , da Lei 11.343/2006. Os embargos de declaração opostos não foram conhecidos. No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a", do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVI e LVII, da Constituição Federal. Alega-se a ocorrência de bis in idem na sentença condenatória, que utilizou a quantidade da droga apreendida para aumentar a pena-base, bem como para deixar de aplicar o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Sustenta-se, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado de forma automática, apesar das circunstâncias judiciais recomendarem regime menos gravoso. A Presidência da Seção de Direito Criminal do TJSP inadmitiu o recurso em razão de deficiência na fundamentação, ausência de prequestionamento, ofensa reflexa ao Texto Constitucional e incidência da Súmula 279 do STF. O acórdão do STJ, por sua vez, está ementado da seguinte maneira (eDOC 03, p. 650): PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE NEGATIVA. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. VERBETE SUMULAR N. 182/STJ. INCIDÊNCIA CONFIRMADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A teor do verbete n. 182 da Súmula desta Corte, é manifestamente inadmissível o agravo em recurso especial que não impugna, especificamente, todos os fundamentos da decisão confrontada. 2. Agravo regimental improvido. Os embargos de divergência opostos não foram admitidos. A defesa ainda interpôs agravo regimental, que não foi conhecido, e opôs embargos de declaração, que foram rejeitados. No subsequente recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a", do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição. Alega-se, em suma, que o agravo em recurso especial preencheu os requisitos de admissibilidade recursal. A Vice-Presidência do STJ inadmitiu o recurso por ausência da preliminar formal de existência da repercussão geral. O Presidente da Nona Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP solicitou informações sobre o andamento dos recursos (eDOC 06). É o relatório. Decido. 1. Quanto ao recurso proveniente do STJ , verifico a ausência de demonstração fundamentada da repercussão geral no recurso extraordinário, pressuposto de admissibilidade, nos termos do disposto no art. 1.035, § 2º, do CPC. Esta Corte, no julgamento do AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21 do STF, o que ocorre no presente caso. 2. Quanto ao recurso oriundo do TJSP , registro que, consabido, a admissibilidade dos recursos às instâncias especiais é aferida tanto na origem quanto no destino. O agravo destinado ao Tribunal ad quem permite garantir o juízo de dupla admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Registre-se, contudo, que o agravo, enquanto recurso, também está sujeito à decisão de admissibilidade. Feitas essas observações, verifico que, in casu , o agravo sequer tem preenchidos os pressupostos processuais. De plano, verifica-se que a negativa de seguimento do apelo extremo teve como fundamentos: a) deficiência da fundamentação; b) ausência de prequestionamento; c) ofensa reflexa ao Texto Constitucional e d) incidência da Súmula 279 do STF. Entretanto, o agravante limitou-se a afirmar que a ofensa constitucional apontada é direta e que a matéria dispensa prequestionamento. O recurso, portanto, não ataca os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Sendo assim, torna-se inviável seu conhecimento, nos termos da Súmula 287 do STF. 3. Contudo, embora seja o caso de se negar provimento ao agravo proveniente do STJ e não conhecer do agravo oriundo do TJSP, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. Enfatizo que, considerando a excepcionalidade de tal proceder, a ilegalidade deve ser reconhecida de plano, apta a oportunizar a atuação jurisdicional de ofício, como é a situação desses autos. Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como motivo de afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: “Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)" (HC 112.776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência." (ARE 666.334 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 03.04.2014) “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput , da Lei nº 11.343/06). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (1 kg de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade, nessa hipótese, de sua valoração negativa, cumulativamente, na terceira fase da dosimetria. Precedentes. Regime inicial fechado. Imposição com fundamento naqueles mesmos vetores. Admissibilidade. Ausência de bis in idem . Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Ordem parcialmente concedida para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e determinar ao juízo das execuções que, fundamentadamente, fixe o percentual correspondente de redução. 1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Todavia, não se admite sua valoração negativa, cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria (ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14). 3. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 4. […]" (HC 133.752, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.05.2016, grifei) No caso concreto, noto que apenas a quantidade de drogas, já desvalorada na primeira fase da dosimetria da pena, motivou igualmente o afastamento da causa de diminuição (eDOC 02, p. 265): “O artigo 33 da Lei n. 11.343/06 tem pena-base de 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa. Na fixação da pena-base, entendo pertinente considerar o fato do réu ser advogado, porquanto a pessoa que se presta a advogar, a defender direitos e as pessoas que estão por trás dessas violações, não pode, em nenhuma circunstância, passar para o outro lado, o lado da criminalidade. Ela, mais do que todas as outras, deve estar do lado da correção, da retidão, da defesa da Justiça, do direto e da moral, assim como os juízes, promotores, funcionários da Justiça, do Ministério Público etc. Tanto é assim que ela, antes do trânsito em julgado, se presa, deve ficar em sala de Estado-maior ou assemelhada, como entendeu o C.STF, para que sua dignidade seja preservada. Esse bônus, entretanto, tem, na mesma medida, um ônus. Quanto condenada, afeta mais a sociedade, que esperava dela outra conduta, exatamente oposta. Ainda nessa esfera, deve ser considerada a quantidade de droga transportada pelo réu, do que se infere , como bem expôs o Ministério Público em suas alegações finais, que ele está envolvido em organização criminosa e, mais, que conta com a confiança de criminosos. Assim sendo, fixo a pena-base em 8 anos de reclusão. Na segunda fase de aplicação da pena não se nota a presença de agravantes e nem de atenuantes. Na terceira, poderia se pensar na causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, mas, como se afirmou acima , o caso em tela possui todas as evidências do que o réu integra organização criminosa. Por isso, fica impossível conceder-lhe esse benefício. A pena privativa de liberdade, portanto, fica consolidada em 8 anos de reclusão. O regime inicial deve ser fechado, a teor do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90." (grifei) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recurso exclusivo da defesa, negou provimento ao apelo para manter a sentença condenatória. Sobre a dosimetria, consignou-se o seguinte (eDOC 03, p. 313): “As penas não comportam reparo porque fixadas de acordo com os parâmetros previstos em lei, estão muito bem fundamentadas, individualizadas e adequadas à hipótese dos autos. É que as básicas foram corretamente fixadas com mais rigor, vale dizer acima do piso (oito anos de reclusão e oitocentos dias-multa, no valor unitário mínimo), diante do quanto motivou o e. magistrado FÁBIO CALHEIROS DO NASCIMENTO, máxime diante da grande quantidade de droga apreendida (48 quilos de maconha ) e da atividade profissional do apelante, porquanto, evidentemente, não é esse o comportamento que se espera de um advogado, profissional preparado para cumprir e defender o cumprimento da lei e de direitos, não para cometer crimes, porquanto quem escolhe essa profissão, mais do que todas as outras, deve estar do lado da correção, da retidão, da defesa da Justiça, do direito e da moral, assim como os juízes, promotores, funcionários da Justiça, do Ministério Público, etc. Tanto é assim que ela, antes do trânsito em julgado, se presa, deve ficar em sala de Estado-maior ou assemelhada, como entendeu o C.STF, para que sua dignidade seja preservada. Esse bônus, entretanto, tem, na mesma medida, um ônus. Quanto condenada, afeta mais a sociedade, que esperava dela outra conduta, exatamente oposta . Passo outro, era mesmo inviável, i n casu , a redução das reprimendas com esteio no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. É que o contexto fático em que ocorreu a prisão, decorrente de denúncia que indicou o transporte da droga entre cidades, ocultada em uma mala, no porta-malas de um veículo, cuja precisa identificação também foi delatada, o que foi confirmado durante a diligência concretizada pelos policiais militares rodoviários, tudo a indicar que o réu, na realidade, se dedicava à mercancia de modo reiterado e habitual, emergindo, pois, inegável o seu envolvimento com atividade criminosa em grande escala – tamanha quantidade de maconha serviria para o preparo de inúmeras porções individuais da droga, abastecendo milhares usuários e fomentando, assim, o mercado ilegal, possivelmente em vários centros urbanos - , notadamente seus fornecedores ou patrões, traficantes de maior porte, aos quais, evidentemente, estava associado, para a prática, diga-se, reiterada, ou não, da mercancia, valendo-se, é óbvio, de sua profissão (advogado) como fachada para circular e trafegar com maior facilidade pelas estradas e passar pelos postos policiais, sem suscitar suspeita, sem contar que utilizava veículo alugado para esse fim (os documentos acostados aos autos indicam que o acusado fez inúmeras locações de veículos, evidenciando reiteração de condutas), tudo sem desconsiderar os incomensuráveis danos que certamente causou à saúde pública, a indicar que deveria mesmo ter prevalecido o estatuído no artigo 42 da mesma lei. Passo outro, correto o regime fixado para o início da expiação (fechado) por ser o único pertinente para a prevenção e repressão de crimes desta natureza, sobretudo porque, não custa lembrar, o legislador deixou bem claro que a regência carcerária não é mero consectário do quantum da reprimenda,