2017 | STF

Padrão

‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROFISSIONAL DE SAÚDE.
CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. CARGA HORÁRIA.
INCOMPATIBILIDADE. TCU. ACÓRDÃO N° 2.133/2005. ENTENDIMENTO’.

3. Agravo regimental DESPROVIDO.”

(ARE 812.147-AgR/CE, Rel. Min. LUIZ FUX)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo.
Servidor público. Acumulação de cargos. Compatibilidade de horários.
Verificação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade.

1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das
provas dos autos. Incidência da Súmula n° 279/STF

2. Agravo regimental não provido.”

(RE 883.732-AgR/CE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI)

Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o
presente agravo, não conheço do recurso extraordinário a que ele se refere,
por ser este manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III).

Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do
CPC, ante a inadmissibilidade de condenação em verba honorária, por
tratar-se de processo de mandado de segurança (Súmula 512/STF e Lei n°
12.016/2009, art. 25).

Publique-se.

Brasília, 17 de agosto de 2017.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.066.864 (925)

ORIGEM : 70045321148 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL

RECDO.(A/S) :L.H.S.A.

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

Decisão:

Vistos.

Trata-se de agravo visando impugnar decisão que não admitiu
recurso extraordinário assentado em contrariedade ao art. 5°, inciso LIV, da
Constituição Federal.

Nas razões recursais, pretende-se, em suma, seja afastada “a
redução da pena decorrente [da] tentativa, utilizada pela Corte Estadual como
fundamento no princípio da proporcionalidade, a despeito de se tratar de
crime consumado”.

Decido.

Compulsando os autos, verifica-se que, concomitantemente ao apelo
extremo, foi interposto recurso especial autuado no Superior Tribunal de
Justiça como REsp n° 1.346.841/RS, que restou parcialmente provido pelo
Relator, Ministro Ribeiro Dantas, em decisão com o seguinte teor:

“Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com amparo no art. 105, III, ‘a’, da
Constituição Federal, contra acórdão proferido, no julgamento de embargos
infringentes, pelo respectivo Tribunal de Justiça, assim ementado:

‘EMBARGOS INFRINGENTES. CRIMES CONTRA A LIBERDADE
SEXUAL. ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR EM CONTINUIDADE
DELITIVA. TENTATIVA. Reconhecida a forma tentada da infração, nos moldes
propostos no voto minoritário quando do julgamento do recurso de apelação.

Empate no julgamento a atrair a solução prevista no art. 21, § 2°, I, do
RITJERGS.

EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, FACE AO EMPATE. (e-
STJ, fl. 219).

Nas razões recursais, a Acusação sustenta violação do art. 14, II, do
Código Penal, bem como do art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/90.

Afirma que o agente percorreu todo o iter criminis, esgotando os atos
de execução previstos no tipo penal do crime de atentado violento ao pudor.
Nestes termos, requer seja restabelecida a condenação pelo delito na forma
consumada.

Por fim, sustenta que, por se tratar de crime hediondo, o regime inicial
obrigatoriamente deve ser o fechado.

Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 295-305).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do
recurso (e-STJ, fls. 358-362).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, importa destacar que, segundo jurisprudência desta
Corte, ‘a controvérsia atinente ao inadequado reconhecimento da tentativa do
crime de estupro de vulnerável prescinde do reexame de provas, sendo
suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão
recorrido. (REsp 1.583.349/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016).

Confiram-se as considerações da Corte local para aplicar o delito na
forma tentada (voto do Des. José Conrado Kurtz de Souza):

‘Tenho sustentado, sob inspiração no princípio da proporcionalidade,

que atos não invasivos (em comparação com outros invasivos: penetração
com membros - dedos, língua, pênis, etc. ou mesmo objetos), não tem a
mesma carga do injusto que passadas de mãos, ou toques lascivos pelo réu
no corpo da vítima. E assim, no que diz respeito a membros corporais, não
somente no aspecto direto e objetivo, mas também na maior probabilidade de
transmissão de doenças infecto-contagiosas que o contato carnal
oportuniza.’(e-STJ, fl. 224)

De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior tem entendido
de forma diversa do que restou decidido na instância ordinária. A propósito:

‘RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DO REEXAME FÁTICO.
PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 214, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, NA
ANTIGA REDAÇÃO. HEDIONDEZ. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO
CP. REQUISITO SUBJETIVO. EXISTÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. A controvérsia atinente ao inadequado reconhecimento da tentativa
do crime de atentado violento do pudor prescinde do reexame de provas,
sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no
acórdão recorrido.

2. Nega-se vigência ao art. 214 (redação anterior à Lei n.
12.015/2009), c/c art. 14, II, ambos do CP, quando, diante de atos lascivos,
diversos da conjunção carnal e atentatórios à liberdade sexual das vítimas
(crianças), se reconhece a tentativa do delito, ao fundamento de que a
consumação do crime em comento se dá tão somente com a introdução do
membro viril nas cavidades oral ou anal, ou a introdução ‘de um seu substituto
(do membro viril)’ nas cavidades vaginal ou anal.

3. A proteção integral à criança, em especial no que se refere às
agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado,
constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4° da Constituição da
República), e de instrumentos internacionais.

(...)

9. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para
que seja reconhecida a forma consumada dos crimes de atentado violento ao
pudor contra as vítimas N. A. F. e B. G. I., bem como para reconhecer a
hediondez dos crimes praticados." (REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe
23/02/2016);

‘CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO. ESTUPRO DE INCAPAZ. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO
DIVERSO DE CONJUNÇÃO CARNAL. CONDUTA TÍPICA. CRIME
CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-
COMPROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA DO WRIT. DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE
NÃO EVIDENCIADA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...)

2. O crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas,
quais libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do emprego de
violência ou grave ameaça, essenciais ao tipo penal descrito no art. 213 do
CP, dada a vulnerabilidade da vítima.

3. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra
vulnerável constituiu a consumação do delito de estupro de incapaz, não
havendo se falar em tentativa. Precedente.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido.’ (HC 332.113/SP, de minha
relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016).

Por oportuno, frise-se que, em recente precedente desta Quinta
Turma, o Min. Joel Ilan Paciornik bem lembrou que ‘a maior parte da doutrina
penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o
ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código Penal -
CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico
entre ofensor e ofendido.’. Destacou que o estupro de vulnerável pode ser
caracterizado ainda que não haja contato físico. Nesse sentido, explicou que
‘Cuidando-se de vítima de dez anos de idade, conduzida, ao menos em tese,
a motel e obrigada a despir-se diante de adulto que efetuara pagamento para
contemplar a menor em sua nudez, parece dispensável a ocorrência de
efetivo contato físico para que se tenha por consumado o ato lascivo que
configura ofensa à dignidade sexual da menor. Com efeito, a dignidade sexual
não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor
gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões
físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja
na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena, na hipótese de
eventual procedência da ação penal.’ (RHC 70.976/MS, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016).

Apesar de o caso citado não debater o momento da consumação
delitiva, eis que se discutia a tipicidade delitiva, é certo que traz indícios que
permitem a adequada compreensão do que se entende por ‘outro ato
libidinoso’ (elementar do tipo descrito no art. 217-A do CP), cuja interpretação
jurisprudencial abrange a ‘contemplação lasciva’.

Nestes termos, não resta dúvida ser necessário, no caso concreto, o
afastamento da tentativa, pois, no momento em que o agressor, para
satisfazer sua lascívia, passou as mãos na bunda, na vagina e nos seios da
vítima (e-STJ, fl. 221), percorreu todo o ‘iter criminis’ delitivo.

Assim, merece ser afastada a incidência da tentativa (art. 14, II, do