Origem: 387807 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: SÃO PAULO Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado por Joel Geraldo Coimbra e outros em favor de Robson Nelson da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 387.807/SP. O Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP condenou o paciente à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/2006). Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo/SP deu provimento ao recurso ministerial para condenar o ora paciente à pena de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). Naquela assentada, a Corte Estadual determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do ora paciente. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 387.807/SP. Neste writ , os Impetrantes alegam a falta de fundamentação da decisão que determinou a execução provisória da pena, em afronta ao entendimento sufragado nos autos do HC 126.292/SP deste Supremo Tribunal Federal. Requerem, em medida liminar e no mérito, a liberdade provisória em favor do paciente. É o relatório. Decido. Extraio do ato dito coator: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DA DEFESA EXTEMPORÂNEA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DA CORTE DE ORIGEM DE CONHECER O RECURSO COMO HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza e a gigantesca quantidade de droga apreendida (64 tijolos de crack, com peso aproximadamente de 64 quilos), para fixar a pena-base no dobro do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional. Precedentes. 4. Consoante firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/SP (Rel. Ministro Teori Zavascki, em 17/2/2016), "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Reconhecida a repercussão geral do tema, esse posicionamento foi reafirmado no Plenário Virtual, em 11/11/2016. 5. Não há se falar em nulidade do acórdão impugnado, pois, sendo extemporâneo o apelo da defesa, a Corte de origem não está obrigada a conhecê-lo como habeas corpus a fim de verificar as supostas ilegalidades na sentença condenatória quanto a dosimetria da pena, como pleiteiam os impetrantes. 6. Habeas corpus não conhecido". Contra o ato apontado como coator, prevê a Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe a utilização de novo habeas corpus , em caráter substitutivo (HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 11.9.2012 e HC 104.045/RJ, de minha relatoria, DJe 06.9.2012). Além disso, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício. O ato apontado como coator está em conformidade com a jurisprudência hoje prevalecente neste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória “ de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal" (HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, DJe 17.5.2016). O princípio da colegialidade levou-me à observância dessa orientação, ressalvada minha compreensão pessoal a respeito, vencida que fiquei na oportunidade. Acresço que, em 05.10.2016, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o aludido entendimento, ao indeferir as medidas cautelares formuladas nas ADC's 43 e 44, em que se pretendia, ao argumento da inconstitucionalidade do art. 283 do CPP, a suspensão das execuções provisórias da condenação confirmada em sede do juízo de 2º grau. Por outro lado, em 10.11.2016, a matéria voltou a ser objeto de apreciação por esta Suprema Corte, sob a sistemática da repercussão geral, no ARE 964.246-RG/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário Virtual, DJe 25.11.2016, tendo sido reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que “ a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal" . Ademais, a jurisprudência firmada pelas 1ª e 2ª Turmas desta Suprema Corte, ao afastar os argumentos de reformatio in pejus e/ou de retroatividade desfavorável ao paciente , ratificou a viabilidade da execução provisória da pena. Destaco julgados: “Processual penal. Embargos Declaratórios recebidos como Agravo Regimental em Habeas Corpus. Condenação por estupro de vulnerável. Execução provisória. Possibilidade. 1. Não cabem embargos declaratórios contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. 2. A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade. 3. A orientação adotada pelo Plenário do STF, no julgamento do HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, não significou aplicação retroativa de lei penal mais gravosa. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido." (HC 135.567-ED/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 16.3.2017) “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Nos termos do decidido pelo Tribunal Pleno, “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal." (HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016). 3. Na mesma direção, ao indeferir tutela cautelar nas ADCs 43 e 44, o Plenário conferiu interpretação conforme ao art. 283, CPP, para o fim de assentar que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 4. Por fim, sob a ótica da repercussão geral, o Tribunal reafirmou sua jurisprudência para o fim de explicitar que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal." (ARE 964246, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 11.11.2016) 5. Agravo regimental desprovido." (HC 137.908-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 06.3.2017) “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Crime de evasão de divisas (art. 22 da Lei nº 7492/86). Condenação confirmada em segundo grau. Execução provisória da pena determinada. Pretendida desconstituição da medida. Negativa de seguimento ao writ por incidência da Súmula nº 691/STF. Possibilidade. Inteligência do art. 21, § 1º, do RISTF. Não ocorrência de violação do princípio da colegialidade. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante capaz de temperar o rigor da súmula em evidência. Agravo regimental não provido. 1. Não ofende o princípio da colegialidade o uso pelo relator da faculdade prevista no art. 21, § 1º, do Regimento Interno da Corte, o qual lhe confere a prerrogativa de, monocraticamente, negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário a jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal. 2. A hipótese narrada nos autos não enseja a superação do enunciado da Súmula nº 691 da Suprema Corte. A decisão ora hostilizada não merece reparos, pois a questão foi resolvida nos exatos termos da jurisprudência que se formou na Corte. 3. A decisão do juízo de origem que determinou a execução provisória da pena imposta ao ora agravante não configurou reformatio in pejus e nem afrontou a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do HC nº 126.292/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, entendeu que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência" (DJe de 17/5/16). 4. Esse entendimento, aliás, manteve-se inalterado na Corte, que, em 5/10/16, indeferiu as medidas cautelares formuladas na ADC nº 43 e na ADC nº 44, as quais pleiteavam, sob a premissa da constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, a suspensão das execuções provisórias de decisões penais que têm por fundamento as mesmas razões de decidir do julgado proferido no HC nº 126.292/SP. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (HC 134.863-AgR/ SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 01.02.2017) “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA, DE ESTELIONATO E DE SUPRESSÃO DE DOCUMENTO. ARTIGOS 168, 171 E 305 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. 1. A a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, consoante julgamento do ARE 964.246, julgado sob o rito da repercussão geral (tema 925). 2. In casu, o paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa em razão da prática dos crimes de apropriação indébita, de estelionato e de supressão de documento, previstos, respectivamente, nos artigos 168, 171 e 305 do Código Penal. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. A execução provisória da pena coaduna com o princípio da vedação da reformatio in pejus, quando mantida a condenação do paciente pela Corte local, porquanto a constrição da liberdade, neste momento processual, fundamenta-se na ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial, no restrito espectro de cognoscibilidade desses mecanismos de impugnação, bem como na atividade judicante desempenhada pelas instâncias ordinárias. 5. Agravo regimental desprovido.“ (HC 138.890-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 23.3.2017) Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2017. Ministra Rosa Weber Relatora