Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

“valor da operação”, base de cálculo do ICMS.

29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de
transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente,
TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões
de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da
geração da energia elétrica, e a partir daí analisar se tal tipo de serviço constitui
"circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao
consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve
compor a base de cálculo do ICMS.

31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos
relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e
desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de
solução da lide.

32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato
(celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço – transmissão e distribuição
de energia elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e
profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e a
distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas,
independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser
consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal
situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato
gerador do ICMS.

33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da
energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de
cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente
operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da
energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são
os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do
próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público.

34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT
(art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao
pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o
pagamento do tributo) à expressão “desde a produção ou importação até a última
operação”, o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de
cálculo do ICMS, como “demais importâncias pagas ou recebidas” (art. 13, §
1º, II, “a”, da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em
relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores
cativos.

35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos
contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica
diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de
utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica
– situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como
efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei,
regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.

36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito
exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica