Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

“Em repercussão geral (RE 970.821, Tema 517), em que se discutiu, 'à
luz dos artigos 146-A e 155, § 2º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não,
da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS
à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de
competência da União e do princípio da não-cumulatividade', o c. Supremo
Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

'É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota
do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território
devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional,
independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade
de compensação dos créditos.'

Conforme o voto do relator, Ministro Edson Fachin, 'Não há como
reputar existente vício formal na espécie, porquanto a Lei Complementar 123/2006
expressamente autoriza a cobrança de diferencial de alíquota mediante antecipação
do tributo em seu art.13, §1º, XIII, 'g', 2, e 'h''.

Não há que se falar em ofensas aos arts. 489 e 1.022 do CPC.

A matéria remanescente é de cunho constitucional, sendo de competência do
Supremo Tribunal Federal.

Ademais, a cobrança do ICMS-Difal de empresas optantes do Simples
Nacional e a fundamentação em lei estadual em sentido estrito, foi reconhecida como de
Repercussão Geral pelo STF no RE 1.460.254, sob o Tema 1.284, e recebeu a seguinte
ementa:

Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms -DIFAL.
Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito.

1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a
exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa
optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido
estrito, que autorizasse a cobrança.

2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser
"constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo
Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade
empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na
cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos" (Tema 517/RG).

3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-
DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-
membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo.

4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de
empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em
sentido estrito.

5. Afirmação da seguinte tese: "A cobrança do ICMS-DIFAL de
empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em
sentido estrito".

6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário.

Diante do exposto, não conheço do Agravo em Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.