Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

foi submetido e apreciado pelo Tribunal a quo, motivo pelo qual inviável a apreciação do tema
por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da
hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus,
constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República. Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DIREITO AO
ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUANTIDADE DAS
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME. PROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
REDUTOR DO ART. 33, §4.º, DA LEI N. 11.343/2006. CONSTATAÇÃO DA
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MAUS ANTECEDENTES.
VEDAÇÃO LEGAL. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante à alegação de ilegalidade na negativação dos antecedentes por serem
antigos, não se verifica que a referida tese foi arguida perante as instâncias de origem.
Como consequência, não cabe a esta Corte conhecer do tema de forma inédita, sob
pena de supressão de instância.

2. No tocante às outras vetoriais, verifica-se que o agravante armazenava no interior
da residência em que morava sua filha, de apenas 5 (cinco) anos de idade, mais de
2,7kg de maconha, circunstâncias que justificam a exasperação da pena-base.

3. Não há ilegalidade ou desproporcionalidade flagrante na exasperação da pena-base
em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, considerando-se o intervalo entre as penas
mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas e a
negativação de diversas circunstâncias judiciais.

4. A causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada
ante a constatação de que o crime era praticado de forma estruturada, a denotar a
dedicação a atividades criminosas, bem como pelo fato de o acusado ostentar maus
antecedentes.

5.Fixada a pena-base acima do mínimo legal, ante a presença de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, e considerando o quantum de pena estabelecido, é cabível a
fixação do regime inicial fechado.

6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 893.078/SP, relator Ministro
Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma,
julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.)

Por outro lado, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.

1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as
especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

Nesse passo, o concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor
redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na
segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu com dupla reincidência deve ser
reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo