Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

Aduz que quanto aos pacientes Clerisnei e Eliton é possível a fixação do regime
inicial aberto, tendo em vista que são primários e a pena é inferior a 4 anos.

Pleiteia a concessão da ordem, com a consequente absolvição dos réus. Caso assim
não se entenda, pugna pela exclusão da qualificadora da destreza e pela fixação do regime inicial
aberto aos pacientes Clerisnei e Eliton.

Indeferido o pedido de liminar (e-STJ, fl. 208), o Ministério Público Federal opinou
pelo não conhecimento da impetração ou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 236-246).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Com efeito, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que
buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-
probatório, o que é inviável na via eleita.

A propósito do tema, cita-se:

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO.
INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CAUSA DE AUMENTO
DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO OU PERÍCIA.
REGIME FECHADO ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos
autos, destacando-se o depoimento da vítima, testemunhos e a prova indiciária da
posse do objeto do crime com o paciente, entenderam, de forma fundamentada, haver
prova da materialidade de autoria do crime de roubo. Portanto, inviável nesta célere
via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

2. As instâncias ordinárias concluíram, lastreadas nos depoimentos das vítimas, que o
paciente e o corréu valeram-se de arma de fogo para realização da subtração,
portanto, alterar esta constatação exigiria indevido revolvimento fático probatório,
inviável nesta estreita via.

3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, decidiu
acerca da prescindibilidade da apreensão e da perícia da arma de fogo para a
aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se
comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso.

4. O regime fechado para cumprimento inicial da pena foi devidamente
fundamentado, consoante dispõem o art. 33, caput e parágrafos, do Código Penal,
não havendo, portanto, qualquer desproporcionalidade na imposição do meio mais
gravoso para o desconto da reprimenda.