2018 | STF

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nega vigência, vulnerando o princípio da legalidade, estabelecendo pena mais
gravoso do que aquela prevista em lei”;

(iv) “a Lei n° 11.343/06 não tem vedação expressa de incidência do
art. 44 do CP”;

(v) “o recorrente é punido não pelo que fez - posse de arma obsoleta,
verdadeira relíquia de família, mas somente pelo que terceiros poderiam vir a
fazer caso tivessem acesso à arma de fogo, e mais, se obtivessem munição
para o armamento antigo”;

(vi) “nada existindo em face do recorrente além de ilações e
conjecturas desvestidas de indícios ainda que raquíticos, corroborando a
instrução processual o quanto aqui asseverado, aguarda o defendente a
mantença da r. Sentença”;

(vii) “reiterando o quanto exposto na defesa preliminar, entendendo
que o porte de arma desmuniciada é conduta atípica (com mais viço ainda
quando se tratar de posse), o caso é, data vênia, de sua absolvição”;

(viii) “preenchidos todos os requisitos que autorizam a redução da
pena previstos no art. 33, § 40 , da Lei n° 11.343/2006, razão pela qual, além
da aplicação da diminuição em seu patamar máximo, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, com aplicação do art. 44 e
incisos do Código Penal”.

O recurso está parcialmente prejudicado, tendo em vista que o
Superior Tribunal de Justiça deu parcial parcial provimento ao recurso
especial, concomitantemente interposto ao extraordinário. Vejam-se trechos
das decisões proferidas no Agravo em Recurso Especial 1.049.038, Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, bem como nos embargos de declaração
opostos pelo ora recorrente, respectivamente:

“[...]

Assim, tendo em vista as circunstâncias do delito e o preenchimento
dos requisitos legais, mas considerando a quantidade e a diversidade de
drogas apreendidas, reduzo a pena fixada (5 anos) em 1/3, totalizando a
reprimenda pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em 3 anos e 4
meses de reclusão, em regime inicial aberto.

Entendo suficiente à prevenção e repressão do delito, na espécie, a
substituição da reprimenda por restritivas de direitos, diante da primariedade
do réu e demais circunstâncias judiciais favoráveis, a serem fixadas e
fiscalizadas pelo Juízo da Execução Criminal.

[.]

Ocorre que, para a concessão do benefício em casos de concurso
material, indispensável à soma das penas, que, no caso, ultrapassaria 4 anos,
afastando a possibilidade do benefício por ausência do requisito objetivo
previsto no artigo 44, I, do Estatuto Penalista e impondo o regime inicial
semiaberto (art. 33, § 2°., b, do Código Penal).

Todavia, à mingua de recurso do Ministério Público e considerando o
disposto no art. 387, § 2°, do CPP, havendo comprovação de que o
embargante ficou custodiado por 1 ano e 2 meses (e-STJ fl. 210), há de ser
mantido o regime inicial aberto e a substituição operada, devendo o MM. Juiz
da Execução observar o disposto no art. 69, § 2°, do CP.

[...].”

No mais, o recurso é inadmissível, tendo em vista que o acórdão
recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
(STF). Nessa linha, veja-se o RE 603.616-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes,
assim ementado:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão
geral. 2 . Inviolabilidade de domicílio art. 5°, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade.
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em
residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de
flagrância se protrai no tempo. 3 . Período noturno. A cláusula que limita o
ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre
ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do
dia. 4 . Controle judicial a posteriori . Necessidade de preservação da
inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra
ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o
ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que
posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia
contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger
contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica,
artigo 11,2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1).
O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição,
quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre
direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas
internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido
processo legal. 5 . Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma
justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de
situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os
agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a
caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a
interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só
é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori , que indiquem que dentro da casa
ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7 .

Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de
tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

Quanto aos elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa
causa) para a medida, veja-se o seguinte trecho do acórdão recorrido:

“[.]

Os policiais que efetuaram a prisão informaram que efetuaram a
diligência que culminou na prisão do sentenciado porque haviam obtido
informações de que ele exercia o tráfico em sua residência. Na ocasião,
efetivamente encontraram grande quantidade de “maconha”e algumas
porções de cocaína no interior do refrigerador da residência, além de terem
apreendido uma espingarda, balança de precisão e grande quantia em
dinheiro em um dos dormitórios.

[.].”

Ademais, “o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido
de que é possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia
anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para
averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial.
(HC 108.147, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 1°/2/2013)”
(ARE 1.112.656, Rel. Min. Luiz Fux).

A controvérsia relativa à individualização da pena passa
necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Nesse
sentido, vejam-se o AI 797.666-AgR, Rel. Min Ayres Britto; o AI 796.208-AgR,
Rel Min. Dias Toffoli; e o RE 505.815-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

Quanto à alegação de que e nada existe “em face do recorrente além
de ilações e conjecturas desvestidas de indícios ainda que raquíticos”, para
chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seriam necessárias a
análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos
fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF),
procedimentos inviáveis em recurso extraordinário.

Quanto à necessidade de reavaliação dos fatos subjacentes, confira-
se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido:

“[...]

De outra parte, assiste razão ao Ministério Público no que tange ao
desacerto da decisão de desclassificação.

Não resta dúvida quanto à materialidade do delito de tráfico de
drogas, demonstrada pelo laudo de fls. 45/49, não contestado pela defesa
quanto ao seu valor probatório.

A autoria também restou induvidosa, não tendo o sentenciado negado
que mantinha em seu poder a farta quantidade de “maconha”e as porções de
cocaína mencionadas na denúncia, embora alegando que as adquirira para
seu próprio consumo.

A alegação do sentenciado de que a droga se destinava ao seu
próprio consumo, de fato, não é verossímil.

Sabe-se que com a quantidade de “maconha” encontrada na
residência (1.410g, além das 7 porções de cocaína apreendidas) seria
possível confeccionar nada menos que 2.820 cigarros, que estragariam antes
mesmo que o sentenciado pudesse consumi-los integralmente (trata-se de
uma erva, sujeita à contaminação por fungos e perda de suas propriedades
pela ação do tempo), o que tardaria, no mínimo, 1 ano e 6 meses.

[.]

Pode-se concluir, assim, que a expressiva quantidade de drogas
apreendida indica, para além de qualquer dúvida razoável, que o sentenciado
as mantinha em seu poder com o propósito de comércio, revelando-se como
melhor solução para a causa a condenação do réu como incurso no delito do
artigo 33 da Lei11.343/06.

[.]

De outra parte, quanto ao crime de posse ilegal de arma de uso
permitido, o apelo do sentenciado não comporta provimento, eis que não há
que se falar em atipicidade material do fato por ausência de lesão ao bem
jurídico protegido, em razão de estar a arma desmuniciada.

O laudo pericial encartado aos autos que não foi contestado quanto
ao seu valor probatório em nenhum momento da instrução concluiu que a
arma em questão poderia ser eficazmente utilizada na realização de disparos
(fls. 84/86).

[.]

Presentes todas as elementares do crime, de rigor a condenação,
não havendo que se falar em atipicidade da conduta,com total independência
de que o sentenciado não dispusesse, no momento da prisão, de munição
com a qual pudesse municiar a arma,eis que poderia ele ter acesso fácil à
munição e utilizar a arma em seguida, o que demonstra o perigo imanente à
conduta a ele imputada com a denúncia.

[.].”

Incide, ainda, no caso a jurisprudência do STF no sentido de que “os
delitos de posse e de porte ilegal de arma de fogo tutelam a segurança
pública e a paz social, e não a incolumidade física, sendo irrelevante a
comprovação da potencialidade lesiva do armamento, por tratar-se de crime
de perigo abstrato” (ARE 1.101.003, Rel. Min. Luiz Fux).