Supremo Tribunal Federal 28/08/2018 | STF

réu, à falta de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, é medida

que se impõe. 03. A sanção penal, medida de exceção, deve ser, por

excelência, aquela necessária e suficiente à prevenção e reprovação do

injusto, eis porque, se aplicada com exagero, há que ser adequada. (eDOC 2,

p. 10)

Sobreveio recurso especial, o qual foi obstado na origem. Impugnou-
se a decisão por meio de agravo no Superior Tribunal de Justiça. O recurso

não foi conhecido, nos termos da jurisprudência da Corte Especial.

No presente writ, a DPU insiste na alegação de nulidade do feito em
razão da não abertura de vista ao Ministério Público para manifestar-se

acerca da transação penal.

Requer, liminarmente, a suspensão da tramitação da ação penal até o

julgamento final deste mandamus.

Em 28.2.2018, deferi a liminar, para determinar a suspensão dos

efeitos da condenação.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do

pedido. (eDOC 18)

É o relatório.

Passo a decidir.

Conforme registrei na decisão pretérita, a despeito de, originalmente,
ter sido o paciente denunciado ainda por outro delito (artigo 37 da Lei de
Drogas), circunstância que afastava o cabimento da suspensão em face da
somatória das penas (acima do mínimo legal de 1 ano exigido pelo artigo 89
da Lei 9.099/1995), operou-se em grau de recurso a absolvição pelo segundo

delito.

Neste caso, o crime remanescente, quanto à pena, autorizava a

proposta de suspensão do processo. Existem precedentes do próprio STJ
consignando a viabilidade do oferecimento da proposta de suspensão pelo

Ministério Público, conforme, dentre outros, o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO

CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato

apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico
para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.

Precedentes.

2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação

da eventual possibilidade de atuação ex officio , nos termos do artigo 654, §
2º, do Código de Processo Penal. FAVORECIMENTO REAL E QUADRILHA.
CONCURSO MATERIAL. DELITOS CUJAS PENAS ULTRAPASSAM OS
LIMITES PREVISTOS NA LEI 9.099/1995. IMPOSSIBILIDADE DE
OFERECIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL OU DE SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO QUANDO DEFLAGRADA A AÇÃO PENAL.
ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO SUPERIOR DE JUSTIÇA. COAÇÃO
ILEGAL INEXISTENTE. 1. Nos termos do enunciado 243 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça, o benefício da suspensão do processo não é
aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material,

concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada,

seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de

um (01) ano . 2. O mesmo entendimento é aplicável à transação penal, que
não pode ser ofertada aos acusados de crimes cuja pena máxima,
considerado o concurso material, ultrapasse 2 (dois) anos, limite para que se

considere a infração de menor potencial ofensivo. Precedente.

3. No caso dos autos, a paciente foi denunciada pela prática dos
delitos previstos nos 349-A e 288 do Código Penal, em concurso material,
cujas penas máximas são, respectivamente, de 1 (um) ano de detenção e de

3 (três) anos de reclusão, as quais, somadas, ultrapassam os limites previstos
na Lei 9.099/1995, o que demonstra que, quando iniciada a ação penal em
apreço, não fazia jus aos benefícios da transação penal ou da suspensão

condicional do processo.

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLVENDO A ACUSADA DO
DELITO DE QUADRILHA. SUBSISTÊNCIA DE CRIME QUE PERMITE A
APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS. AUSÊNCIA DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SE MANIFESTAR SOBRE A QUESTÃO.
NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO
DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Este Sodalício possui entendimento consolidado
no sentido de que absolvido o réu de parte das imputações que lhe foram
feitas, e sendo cabível o oferecimento dos benefícios previstos na Lei
9.099/1995 quanto aos ilícitos remanescentes, cumpre ao magistrado abrir
vista dos autos ao Ministério Público a fim de que sobre eles se manifeste.
Enunciado 337 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não tendo o
togado sentenciante remetido os autos ao órgão ministerial a fim de que se
pronunciasse sobre a possibilidade de propositura dos institutos
despenalizadores previstos na Lei 9.099/1995 à paciente, afastando-a de
pronto e passando à dosimetria da pena, constata-se a nulidade do feito. 3.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, mantida a
absolvição da paciente quanto ao delito de quadrilha, oportunizar ao Ministério
Público que se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento de suspensão
condicional do processo à paciente. (HC 309.975/RS, Rel. Min. Jorge Mussi,
DJe 25.3.2015.)

O mesmo STJ acabou editando a Súmula 337 permitindo aludido

benefício processual em hipótese semelhante ao destes autos: Súmula 337.

STJ: é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do

crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
Acerca da tese ministerial, segundo a qual a transação penal traria
consequência mais gravosa que a sanção imposta ao paciente, verifico tratar-
se de matéria afeta à sua própria deliberação.
É que a Defensoria busca, através do presente writ, que seja
ofertada, ao paciente, a transação penal, o que não significa que ele vá
aceitá-la.

E mais: até que esta Corte julgue o RE 635.659, de minha relatoria, o
entendimento atual é no sentido de que não houve abolitio criminis do crime
de posse de droga para uso pessoal, mas apenas sua despenalização, de
modo que a condenação havida pode gerar reincidência e demais
consequências processuais.

Dito isso, tenho que, ao contrário do que alega a PGR, a condenação
por infração ao art. 28 da Lei de Drogas pode ser mais gravosa que a
aceitação da transação penal.

Ante os fundamentos expostos, concedo a ordem para confirmar a
liminar deferida e determinar seja ofertada ao paciente a transação penal, nos

termos da Lei 9.099/95.

Comunique-se.

Publique-se.
Brasília, 24 de agosto de 2018.
Ministro Gilmar Mendes

Relator
Documento assinado digitalmente

HABEAS CORPUS 152.728 (756)

ORIGEM : 356913 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

PACTE.(S) :SAMI KUPERCHMIT

IMPTE.(S) : ALBERTO ZACHARIAS TORON (40063/DF, 65371/SP) E

OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Sami Kuperchmit
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, nos autos do HC
356.913/DF, de relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, assim
ementado:

“HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
ART. 3º, INCISOS II E III, DA LEI N. 8.137/1990. ACESSO À
INTEGRALIDADE DAS MÍDIAS CUJO CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES
TELEFÔNICAS TERIA SIDO DISPONIBILIZADO APENAS PARCIALMENTE
À DEFESA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Tendo sido consignado
pela Corte de origem que ‘todo o material obtido foi colocado à disposição dos
réus e seus defensores na Secretaria do Juízo' e que ‘a disponibilidade, tanto
para a defesa quanto para a acusação, da integralidade das gravações, afasta
qualquer alegação de cerceamento de defesa', não há falar em nulidade a ser
acolhida por ausência de acesso da defesa à integralidade das mídias
referentes às interceptações telefônicas. 2. ‘A pretensão de reconhecimento
de nulidade no presente caso, em que as instâncias ordinárias expressamente
consignaram que foram entregues cópias das mídias contendo os áudios das
interceptações telefônicas referentes à ação penal, demandaria indispensável
incursão nas premissas fáticas estabelecidas na origem, bem como
revolvimento da prova dos autos, providências incabíveis em sede de habeas
corpus' (AgRg no RHC 44.458/BA, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
QUINTA TURMA, julgado em 3/6/2014, DJe 6/6/2014). 3. Ademais, nos termos
do art. 563 do Código de Processo Penal, consubstanciado pela máxima do
pas de nullité sans grief, não há que ser declarado um ato como nulo se da
nulidade não resultar prejuízo. Sob esse viés, considerando que ‘não restou
comprovada a ocorrência de prejuízo, diante da possibilidade de amplo
acesso ao teor das gravações, ainda que em autos apartados', conforme
descrito pela Corte de origem, não há que se falar em nulidade. 4. Ordem
denegada.”

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 16 anos e

5 meses de reclusão, pela prática dos crimes de associação criminosa e
tráfico de influência, previstos, respectivamente, nos arts. 288 e 332 do
Código Penal, bem como pela prática de crime funcional contra a ordem
tributária (art. 3° da Lei 8.173/1990).
O impetrante informa o seguinte:

“1. A presente impetração discute a ocorrência de cerceamento de
defesa em razão de a defesa do Paciente não ter tido acesso às mídias
contendo as interceptações telefônicas utilizadas para condená-lo nos autos
do processo nº 2005.01.1.000629-7 que tramitou perante a 3ª Vara Criminal
do Distrito Federal.

2. A interceptação telefônica nº 112.904-7/04, autorizada no bojo da
investigação que deu azo à Ação Penal mencionada, teve início em
22/11/2004 e terminou em 29/4/2005, gerando 15 (quinze) CDs, conforme
certidão de fls. 1561 (doc. 3, fl. 1561).” (pág. 3 do documento eletrônico 1).

Sustenta que,

“[a]pesar de ter sido requerida a íntegra das mídias provenientes da
interceptação telefônica, foi disponibilizada aos advogados apenas cópia de
01 (um) único CD, conforme se verifica do ‘Termo de recebimento e
compromisso'” (pág. 5 do documento eletrônico 1).