Supremo Tribunal Federal 28/08/2018 | STF

Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 04.04.2018), verifico a existência de

ilegalidade que a esse particular antecede, e que pode ser aferida de pronto,

relacionada à fixação do regime prisional.

A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo

33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as

circunstâncias judiciais (grifei):

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,

semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto,

salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a

cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)

anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime

semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior

a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste

Código.“

Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a
mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a
imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei.
Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é
admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como

dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal (grifei):

“Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo

do que o permitido segundo a pena aplicada.”

“Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais

severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

No tocante à substituição da pena, observo que esta Suprema Corte
também declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 quanto
à vedação da possibilidade da substituição da pena (HC 97.256, Rel. Min.
Ayres Britto, DJe 16.12.2010). Dessa forma, incumbe ao Juiz singular
averiguar, casuisticamente, o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP

para a concessão do aludido benefício.

No caso concreto, constato que o acórdão proferido pelo TJSP, que

reformou a sentença de primeiro grau, condenando o réu pela prática do crime
de tráfico, não descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime
inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal em razão do tempo de
pena imposto, tampouco para obstar a substituição da pena privativa de
liberdade:

“Atendendo aos critérios norteadores do artigo 59 do Código Penal, a

pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem

consideradas.

Na derradeira fase, a reprimenda do réu foi reduzida de 1/2, por força

da causa de diminuição de pena do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei
Antidrogas.

Entretanto, consoante hodierno entendimento perfilhado por esta
Colenda Câmara Criminal, a quantidade de droga apreendida autoriza a
redução da pena de 2/3, resultando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, assim

tornada definitiva, na ausência de demais causas a influírem na dosimetria.

Tratando-se de delito equiparado a hediondo, cometido a partir da
vigência da Lei nº 11.464/07, o regime inicial fechado é o único possível ao
crime de tráfico, a teor do que estabelece o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.
Não se desconhece que, em recente julgado, o Plenário do Supremo

declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da exigência do regime
inicial fechado para crimes hediondos e equiparados. Entretanto, por tratar-se
de decisão de caráter incidental, não possui efeito vinculante ou erga omnes,

limitando-se, portanto, ao caso concreto.

Quanto à substituição, em que pese a suspensão, pela Resolução nº

5/2012, do Senado Federal, da execução da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos”, do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, esta
Colenda Câmara Criminal firmou entendimento de que tal benesse se afigura
contrária aos princípios norteadores da pena e não se harmoniza com a

Constituição Federal.”

Como se nota, no que atine à fixação de regime, a fundamentação do

acórdão centra-se em considerações abstratas relacionadas com a hediondez
do crime praticado, entendimento que destoa da jurisprudência consolidada

desta Corte.

Com efeito, ao contrário do apontado no acórdão proferido pelo
Tribunal local (proferido em 08.02.2018), há muito restou sedimentada a
inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de
crimes hediondos e equiparados:

“(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante

do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº
11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de

inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação
do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da
condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).

Não bastasse, diversamente do que aduz o TJSP, a decisão
proferida por esta Suprema Corte não possui caráter “meramente
incidental”, pois recentemente o tema foi consolidado em sede de
repercussão geral, restando estabelecida a seguinte tese:

“Tema 972 - É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º,
§ 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando
da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código
Penal.” (ARE 1052700 RG, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em
02.11.2017)

Quanto ao ponto, enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade
única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de
um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe
aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade
provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110844, Relator(a):
Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).

É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos princípios constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).

Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a
amparar o regime estabelecido, nem mesmo a negativa de substituição da
pena, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii)
o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais
gravosa.

Ademais, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada em
grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão
única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de
fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio
quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de
cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui via
adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em que o
Juiz competente não o fez.

Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura
constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e,
em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial aberto,
conforme abstratamente previsto em lei, bem como a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art.
44, § 2º, do CP, observando-se condições a serem definidas pelo juiz singular,
uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP (pena inferior a 4
anos, primariedade do agente, bons antecedentes e circunstâncias judiciais
favoráveis).

4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da
impetração e concedo a ordem de ofício, para o fim de fixar o regime
aberto como início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §§
2°, “a”, do CP, e substituir a pena privativa de liberdade, nos moldes do
artigo 44, §2°, do CP, segundo condições a serem estabelecidas pelo juiz da
causa.

Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais
expedito, inclusive mediante a utilização de fax, se necessário, a quem

incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.

Comunique-se, outrossim, o TJSP, para ciência.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 24 de agosto de 2018.
Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente

HABEAS CORPUS 160.994 (809)

ORIGEM : 160994 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :RIO DE JANEIRO

RELATOR :MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : JACOB BARATA FILHO

IMPTE.(S) : DANIELA RODRIGUES TEIXEIRA (13121/DF,

156804/SP)

IMPTE.(S) : MARLUS HERIBERTO ARNS DE OLIVEIRA (58795/DF,

19226/PR, 356085/SP) E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DESPACHO: Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado por Daniela Teixeira, Marlus Arns de Oliveira e Mariana Michelotto
em favor de Jacob Barata Filho, com a pretensão de ver declarada a
incompetência da Justiça Federal para apurar o delito em análise na AP
050XXXX-08.2017.4.02.5101, em trâmite na 7ª Vara Federal Criminal do Rio de
Janeiro/RJ.

Este habeas corpus, conforme o recibo de petição eletrônica (eDoc.

6), foi envido eletronicamente no dia 17 de agosto de 2018, às 16:17:41. Logo