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trutura do Município como servir de modelo nacional. As condições para que isto ocorra estão dadas. Importante ressaltar que, com relação à chamada temperatura na cor da PPP, existe a fixação para a iluminação de 4.000 K, isso em razão dos estudos efetuados na época do chamamento apontar distorção de cores para outros tipos de tonalidade do diodo LED. A fim de garantir a segurança e a acuidade dos usuários, evitar distorção de cores ou mesmo interferência ótica no refletivo das sinalizações viárias, o projeto fixou como parâmetro a luminária com 4.000 K, o que implica a obrigação de luminárias na cor branca para as vias públicas. Quero destacar, também, que o princípio da plena competitividade está atendido no certame em questão. Os apontamentos feitos por esta Egrégia Corte de Contas Municipal, em que pese a sua pertinência e o brilhantismo jurídico com que foram expostos, acredito, podem e devem ser superados, ante uma visão de conjunto inovadora sobre o impacto deste novo modelo concessório. Pelos questionamentos formulados anteriormente à abertura e posteriormente ao edital, republicado com alterações determinadas por esta Egrégia Corte, extrai-se que mais de cinco "players" estavam na disputa e preparando as suas propostas. A prática nos mostra que a retirada da conta vinculada não prejudicou a competitividade. A rigor, não se constata aumento de "players" onde o modelo PPP de iluminação adota a conta vinculada como garantia extra para o pagamento da contraprestação devida pelo poder con-cedente. Importante consignar também que, quanto ao mérito administrativo, todas as análises quanto á conveniência e oportunidade no prosseguimento da licitação foram realizadas pela atual gestão. A conclusão é que a PPP de Iluminação Pública deve prosseguir, sendo certo que serão procedidas adequações que possam significar ganho adicional à licitante ou prejuízo à Administração concedente, excluindo-se qualquer possibilidade de enriquecimento sem causa ou locupletamento indevido. Nossa perspectiva é de que, realizadas eventuais adequações pontuais, possa-se dar continuidade a este certame, evitando-se, assim, a instauração de longa fase preliminar. Temos nas mãos um projeto bem acabado, uma modelagem estrutural exemplar e todas as condições para realizá-la, começando a fa-

resumir aqui algumas vantagens específicas desta PPP, em especial que, acredito, já foram reconhecidas por este Colegiado: a possibilidade de a Administração Pública utilizar expertise dos agentes privados com o objetivo de facilitar a solução de problemas enfrentados; a realização de licitação no âmbito da qual serão explicitados os parâmetros utilizados para definir o desempenho esperado do parceiro privado; marco legal bem definido e atual, segundo as melhores práticas internacionais; previsão de mecanismos que permitem a detecção de problemas e pontos críticos; previsão de prazo longo de vigência, possibilitando a amortização dos investimentos feitos pelo investidor privado; vinculação dos pagamentos a serem realizados pela Administração Municipal ao atingimento da melhor qualidade de serviços prestados; critérios claros e objetivos para a definição do valor inicial a ser pago como contrapartida ao parceiro privado e para os reequilíbrios, revisões e reajustes deste valor; concessão de garantias para o parceiro privado de que os pagamentos a serem efetuados pelo Poder Público serão regularmente realizados, o que gera a expectativa de pagamentos menores pela Administração, através do Fundip; e, concluindo, a previsão de que, ao final da vigência contratual, os bens reverterão para o parceiro público. Por essas razões, Conselheiros, solicito a liberação do prosseguimento desta PPP. Muito obrigado." Ainda, o Nobre Conselheiro Maurício Faria, à guisa do disposto no artigo 167, parágrafo único, propôs a conversão dos autos em diligência, apresentando o seguinte voto: "Pretende o Conselheiro João Antonio - Relator submeter ao Pleno a proposta de retomada da Concorrência Internacional 01/SES/2015, suspensa, à unanimidade, por este E. Plenário, nos termos dos votos proferidos na 2.916^a Sessão Ordinária, fls. 257/269 destes autos processo TC 3.252/16-21. Compulsando os autos do processo, verifica-se a existência de petição apresentada pelo CONSÓRCIO ECOBRASLUX que, a meu ver, possui conteúdo que merece apreciação por parte deste Tribunal em momento que antecede o exame da retomada do certame, eis que poderá alterar o resultado da habilitação. Explico: A petição mencionada, protocolada neste Tribunal em 31/05/2016, está juntada às fls. 808/877 dos autos. Nela o CONSÓRCIO ECOBRASLUX, por sua empresa líder, AGROENERGIA DO NORTE S.A., relata, em breve resumo, que em razão de alteração de regra editalícia perpetrada pela administração nos dois últimos dias faltantes para a escoima das garantias de proposta, teve frustrada a possibilidade de correção de sua garantia, tendo sido alijado do certame. Inconformado, interpôs o competente recurso administrativo, que não foi acolhido, o que ensejou a impetração de Mandado de Segurança, no qual houve o deferimento parcial de liminar, para que a comissão não devolva os envelopes contendo os documentos da proposta, nem deles se desfaça até o julgamento da ação. Diante dos fatos aduzidos, requereu: (i) a juntada do instrumento de mandato; (ii) a manutenção da medida liminar anteriormente concedida; (iii) a apreciação dos fatos narrados no julgamento de mérito da presente representação. Entre os documentos juntados pelo requerente, consta cópia do Mandado de Segurança impetrado, o qual contém as razões de seu in-conformismo diante da decisão tomada pela Comissão de Licitação, e consequentemente, de sua inabilitação. Ainda, em relação ao CONSÓRCIO ECOBRASLUX, há outra petição protocolada neste Tribunal em 20/06/2016, juntada às fls. 271, na qual informa a concessão, em sede de agravo de instrumento, de antecipação de tutela dos efeitos recursais, determinando a suspensão da Concorrência Internacional 01/SES/2015, reiterando integralmente os termos da petição datada de 31/05/2016. Para melhor compreensão, temos:

Fls. 271/295 Petição Consórcio Ecobraslux 20/06/2016

Fls. 808/877 Petição Consórcio Ecobraslux 31/05/2016

A despeito de não se verificar a ordem cronológica na juntada de tais petições - a petição acostada às fls. 271/295, reitera os termos de outra petição, que ainda não estava juntada aos autos - o fato é que ambas foram anexadas aos autos após decisão de suspensão da licitação por este Órgão Pleno. Consoante se verifica dos autos, a Certidão da 2.916a Sessão Ordinária realizada em 29/03/2017 está juntada às fls. 257/269 dos autos, portanto, as petições mencionadas, muito embora protocolizadas antes da realização da sessão que determinou a suspensão da licitação, somente foram apresentadas após tal decisão. Em outras palavras, na Sessão Plenária em que foi decidida a suspensão da licitação, os pedidos feitos pelo CONSÓRCIO ECOBRASLUX não foram considerados. Outra abordagem necessária surge do fato de que, mesmo tendo a requerente pleiteado a apreciação dos fatos narrados no julgamento de mérito da presente representação, o pedido feito guarda um conteúdo que impõe apreciação em fase processual que antecede o julgamento de mérito. Aliás, se a juntada tivesse sido contemporânea, a matéria já poderia ter sido analisada pelos órgãos de controle e contemplada na apreciação liminar feita por este Tribunal. Como isso não ocorreu, e considerando a necessidade imperiosa da análise dos elementos apresentados por intermédio da petição de fls. 808/877, com vistas à observância dos princípios que norteiam as licitações, com fundamento no parágrafo único do artigo 167 do Regimento Interno desta Corte, proponho a CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA para que os Órgãos Técnicos esclareçam os pontos suscitados, especialmente a legalidade do procedimento adotado pela Comissão de Licitação ao indeferir o recurso administrativo do Consórcio Ecobraslux sob os seguintes argumentos de que não houve alteração do edital a justificar a devolução do prazo para entrega das garantias, e que as regras para o oferecimento de garantia da proposta em títulos da dívida pública são aquelas fixadas pelo edital. Isso porque, se constatado que os esclarecimentos prestados pela Comissão de Licitação especificaram condutas que não constavam do instrumento convocatório, a única alternativa cabível consiste na devolução às interessadas do prazo para rea-

dequação das propostas, nos termos do art. 21, § 4°, da Lei de Licitações e Contratos: § 4° Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Como é cediço, as alterações das condições inseridas no instrumento convocatório, que tanto podem ser feitas de modo espontâneo pela Administração como podem ser provocadas por questionamentos de interessados, não podem frustrar a garantia do prazo mínimo previsto na lei devendo ser renovada a publicação. Somente quando a alteração for irrelevante, a nova publicação está dispensada. Nesse sentido, Marçal Justen Filho: É prática necessária, prevista no próprio art. 40, inciso VIII, que a Administração forneça esclarecimentos sobre as regras editalícias. A resposta formulada administrativamente apresenta cunho vinculante para todos os envolvidos, sendo impossível invocar o princípio da vinculação ao edital para negar eficácia à resposta apresentada pela própria Administração (...) E se a resposta for incompatível com a disciplina do edital? Afinal, o próprio art. 21, § 4°, da Lei de Licitações determina que qualquer modificação superveniente acarretará a necessidade de republicação do ato convocatório e o reinício da contagem dos prazos. É evidente que o disposto no art. 21, § 4°, aplica-se tanto às modificações espontaneamente produzidas pela Administração como àquelas contempladas em respostas a pedidos de esclarecimento. Logo, se o pedido de esclarecimento evidenciar à Administração que existiu defeito no ato convocatório, a solução reside em invalidar o certame e promover as correções (...)"(nota 2). A propósito, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no AgP 11.363 (publicado na RDP, 14:240): Visa a concorrência pública fazer com que maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. Não deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e na primeira fase da habilitação deve ser de absoluta singeleza o procedimento licitatório. Como o objetivo da fase de

possuem ou não condições para tal mister, interessa para a Administração receber o maior número de proponentes, porque, quanto maior a concorrência, maior será a possibilidade de encontrar condições vantajosas. Aliás, não se pode olvidar que o procedimento licitatório destina-se à escolha da proposta mais vantajosa para contratar com a Administração Pública e deve respeitar os princípios que regem a licitação, bem como a paridade de regras, necessária à garantia da intangibilidade do princípio da competitividade. Além do mais, uma das principais características da concorrência é a universalidade, a qual significa a possibilidade de participação de quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Tal característica tem como finalidade atrair o maior número de participantes. Cabe aqui lembrar também que a eficiência, além de representar um dos deveres da Administração Pública, constitui princípio expressamente previsto no art. 37 da Constituição Federal. Destaco, nesse sentido, as lições de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari acerca do princípio da eficiência: Isso significa que é preciso superar concepções puramente burocráticas ou meramente formalísticas, dando-se maior ênfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefício da eficiência. Não basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que não se confunde com a estrita legalidade); cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obtenção dos melhores resultados (nota 3). (g.n.) Assim, além de verificar se o conteúdo dos esclarecimentos prestados pela Comissão de Licitação implicaram modificação do edital a exigir nova publicação do mesmo, proponho também que os Órgãos Técnicos verifiquem se os procedimentos indicados pela Comissão Especial de Licitação acerca da apresentação da garantia, mediante emissão do comprovante de custódia pela área competente ao caucionante, com apresentação de uma via junto a unidade licitante no processo licitatório, está de acordo com os princípios informadores da licitação e com a legislação de regência." Ademais, o Egrégio Plenário desta Corte, à unanimidade, concedeu a palavra à Procuradoria da Fazenda Municipal, na pessoa de seu Procurador-Chefe, Doutor Carlos José Galvão, o qual apresentou os seguintes esclarecimentos: "São breves considerações a partir da bem pontuada colocação do Conselheiro Maurício Faria e respeitando, desde o início, as prerrogativas do Órgão Pleno de decidir pela conversão em diligência ou pela deliberação e prosseguimento ou não quanto à parceria público-privada da iluminação. A Procuradoria, a partir das considerações que citei, gostaria de fazer destaque ao parecer do Ministério Público oficiante nesta ação judicial do Mandado de Segurança, impetrado pelo Consórcio Ecobraslux. O Ministério Público, em sua manifestação, destaca: "Em verdade, o ato ora combatido configurou medida razoável e de acordo com a legislação em regência, tendo visado exclusivamente a preservação da boa execução do objeto contratual, de vulto impressionante, como é imperioso reconhecer e, em última análise, a própria tutela do interesse público." Na decisão, o Juiz, embora tenha concluído pela denegação da segurança peticionada sem resolução do mérito, destaca: "Destaque-se, ainda, que as novas exigências da autoridade impetrada no presente certame foram ocorridas dentro do prazo legal, trazido pela Lei Federal 8.666/93, em seu artigo 48, § 3°", que foi citado pelo Conselheiro Maurício Faria. A Procuradoria da Fazenda destaca esses pontos, que serão levados em consideração para a deliberação de Vossas Excelências, e entende que o mandado de segurança colocado e citado pelo Conselheiro Maurício Faria aborda exclusivamente a questão da habilitação da empresa do consórcio. A Procuradoria da Fazenda só destacou esses pontos para entender que a matéria do mandado de segurança e habilitação já foi decidida - ressaltando mais uma vez, com respeito às prerrogativas do Órgão Pleno - e entende que essa questão encontra-se superada. Obrigado." Entretanto, o Nobre Conselheiro João Antonio - Relator, quanto à propositura de conversão do feito em diligência, assim se posicionou: "Pretende o interessado Consórcio Ecobraslux ingressar no presente feito alterando a causa de pedir, para que seja atendido seu pedido de reanálise da decisão da Comissão de Licitação que supostamente teria alterado as regras do edital do certame licitatório, impossibilitando a sua participação. Em que pese a frustração da peticionária quanto à sua impossibilidade de prestar a garantia exigida, imperioso destacar alguns pontos que, sob a minha ótica, impedem a análise do presente pedido nestes autos. Inicialmente temos que sua participação como terceira interessada, com fundamento no artigo 107 do Regimento Interno, não foi solicitada expressamente. O conceito do instituto encontra importância na definição do termo "intervir" e, principalmente, na delimitação de quem vem a ser o terceiro. Intervir, em seu sentido literal, significa "tomar parte voluntariamente, interpor sua autoridade, seus bons ofícios, ocorrer incidentalmen-te". Já, conforme Cândido Rangel Dinamarco, intervir é "entrar no meio. Por isso, intervir em um processo significa ingressar na relação processual, fazendo-se parte". Quanto ao termo "terceiro", a abalizada doutrina estabelece um critério negativo para sua definição, dizendo que "são terceiros todas as pessoas que não sejam parte no processo, ou seja, em determinado processo concretamente considerado". Por sua vez, Cândido Rangel Dinamarco expõe que partes: "são todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juízo (inclusive em processo pendente), tendo sido citados, sucedendo a parte primitiva ou ingressando em auxílio da parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas ativas e passivas inseridas na dinâmica da relação jurídica processual (poderes, faculdades, ônus, deveres, sujeição)". Fredie Didier Júnior diz que "parte é quem postula ou contra quem se postula ao longo do processo, e que age, assim,

passionalmente". Desta forma, destaco que não houve seu pedido de participação de ingresso nos autos como terceiro interessado, mas tão somente que fosse levado em consideração seus argumentos no momento de julgamento do mérito. A intervenção do interessado Consórcio Ecobraslux no feito, pretendendo alterar o pedido e a causa de pedir são impossibilitadas pela imutabilidade do pedido, após a instauração da lide, conforme previsto na lei de regência. De passagem, a peticionária informa o ingresso com Mandado de Segurança pretendendo a paralisação do certame. A liminar foi parcialmente procedente determinando que a Comissão de Licitação não devolva os envelopes contendo os documentos da proposta da impetrante. Em julgamento em primeira instância em 16 de maio (ontem), entendeu o Excelentíssimo Juiz de Direito, Josué Vilela Pimentel, que o mérito do pedido necessitaria de produção de provas e por isso a via escolhida pela peticionária não foi a mais apropriada, assim, denegou a segurança pleiteada. Neste momento, pretende o Conselheiro Maurício Faria a conversão em diligência para que os Órgãos Técnicos analisem a pretensão da peti-cionária. Tenho, de imediato, pela impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o terceiro interessado não pode alterar o pedido e a causa de pedir, mas apenas funcionar como auxiliar da parte, tendo em vista a estabilização objetiva da lide. Para ilustrar o raciocínio apresento julgado da Corte Judicial Paranaense: "TJ-PR - Apelação Cível AC 3096406 PR 0309640-6 (TJ--PR) Data de publicação: 21/02/2006 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ATO ADMINISTRATIVO. OBJETO DA DEMANDA. CITAÇÃO CONSUMADA. ESTABILIZAÇÃO OBJETIVA DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO RELATIVA A FATOS NÃO DESCRITOS NA EXORDIAL, QUANDO NÃO SUPERVENIENTES. 1. A causa de pedir, que compreende os fatos e o direito sobre os quais o autor fundamentou sua pretensão, não pode sofrer alteração, em especial após o saneamento do processo. 2. Ao autor não é dado alterar a causa de pedir, descrevendo novas possíveis irregularidades, em sede de manifestação derradeira. 3. Embora o ato administrativo submeta-se ao crivo do Poder Judiciário, inclusive por força do princípio da inafastabilidade de acesso, a apreciação operada contém-se aos aspectos da legalidade e legiti-

petições colacionadas apresentam documentos de ação judicial em que até o momento a parte foi derrotada, apresenta uma impropriedade por não pedir expressamente sua participação como terceira interessada e não se trata de fatos novos, ocorridos após a provocação do Tribunal de Contas. Não sendo acolhida a preliminar, quanto ao mérito do pedido formulado pelo Consórcio Ecobraslux, há que se destacar a manifestação do Ministério Público exarada nos autos do Mandado de Segurança, quando afirma: "Pois bem. A impetrante acredita ter sido extrapolado o contido nestas cláusulas, inserindo a Administração Pública exigências adicionais, provavelmente com o fito de evitar nosso fracasso na habilitação das concorrentes. Todavia, me parece que a Administração Pública possui a legitimidade para, ao responder aos pedidos de esclarecimentos dos impetrantes, melhor detalhar os procedimentos e condições em que tais garantias devem ser apresentadas, sem que tal agir configure restrição do caráter competitivo do certame, ou inovação em relação ao contido no próprio edital ao qual está vinculada. No caso em comento, não consigo depreender das instruções fornecidas pela Sra. preposta da Comissão de Licitação qualquer inovação ilegal, seja em relação à Lei Federal 8.666/93 ou em relação ao instrumento convocatório. Trata-se apenas de esclarecimentos relativos à forma como ela deve ser apresentada e das formalidades de que deve ser revestida, inclusive para que possa ser considerada idônea, revestindo-se, assim, de inegável razoabilidade". (...) "Em verdade, a partir da narrativa do caso pela autoridade impetrada e pelas litisconsortes passivas, tudo parece indicar que faltou esmero à impetrante em preparar a documentação necessária. Constou até mesmo em ata da sessão de julgamento das propostas que a impetrante sequer apresentou sua proposta de garantia na segunda oportunidade, aparentemente "em protesto" à suposta conduta desidiosa e arbitrária dos representantes designados para esclarecer alguns pontos em relação. A razão pela qual a impetrante agiu desta forma não é de relevância para a solução deste processo, sendo suficiente constatar que não apresentou sua proposta de acordo com o que dispunha o edital". (...) "De rigor, assim, a dene-gação da segurança, porquanto a impetrante não logrou comprovar a violação a direito líquido e certo." Por outro lado, os Órgãos Técnicos deste Tribunal foram unânimes ao responder o quesito 6 apresentado pelo Conselheiro Maurício Faria, acerca da renovação das apólices de seguro-garantia das licitantes, em função do tempo decorrido e da possibilidade de tal apresentação de garantias atualizadas ser estendida ao Consórcio Ecobraslux. A Auditoria desta Corte ao examinar o questionamento, entendeu que "o Consórcio Ecobraslux não está mais habilitado a participar, porquanto não há como realizar correções ou renovações de um seguro garantia que não foi entregue no momento oportuno do procedimento licitatório". E no que tange a possibilidade do Consórcio ECOBRASLUX apresentar nova garantia, a AJCE enfrentou o tema e entendeu "não encontrar respaldo no ordenamento jurídico". Em sua fundamentação, afirmou que "o instituto do saneamento previsto no art. 12, inciso IV, da Lei 11.079/2004 já foi utilizado pela Comissão Especial de Licitação quando permitiu que todos os consórcios inabilitados pudessem apresentar novos documentos (art. 48, § 3°, da Lei Federal 8.666/1993), o que não foi feito pelo citado Consórcio". Por todo o exposto, indefiro a petição apresentada pelo Consórcio ECOBRASLUX e, por consequência, fica prejudicado o pedido de conversão do feito em diligência. Em relação ao segundo argumento do Conselheiro Maurício Faria - que sempre procura, nos seus votos, fundamentar e motivar -, com todo o respeito, quero expressar a minha divergência, Senhor Presidente. O contraditório, nesta matéria, foi amplamente praticado, em todas as fases, inclusive nesta derradeira. Eu, de posse do contraditório feito, notei que duas questões respondidas não eram suficientes para o meu convencimento como Relator e para apresentar o meu voto na Sessão de hoje. Eu oficiei a Origem -e Vossa Excelência, cumprindo o Regimento desta Corte, assim procedeu -, para que, em 24 horas, responder aos quesitos que, em minha opinião, eram importantes para as minhas convicções acerca do tema. Assim procedeu. As informações chegaram, eu as democratizei a todos os Conselheiros. Convencido da matéria, elaborei o meu voto, que, se os Conselheiros majoritaria-mente entenderem, em seguida a esta preliminar, passarei a expor, em todos os meus argumentos, convicções e, obviamente, a minha conclusão." Outrossim, pelos votos dos Conselheiros Edson Simões - Revisor e Domingos Dissei, acompanhando o voto proferido pelo Conselheiro João Antonio - Relator, o Egrégio Plenário rejeitou, por maioria, a proposta de conversão do feito em diligência proposta pelo Conselheiro Maurício Faria. Ademais, o Conselheiro João Antonio - Relator submeteu ao Egrégio Plenário o seguinte despacho: "Trago a este Plenário para referendo o processo TC 3.252/16-21 que trata da análise da representação formulada pelo Consórcio FM Rodrigues/CLD, em face da Concorrência Internacional 01/SES/2015, deflagrada pela Secretaria Municipal de Serviços - SES. A Concorrência Internacional 001/SES/2015 consiste na contratação de empresa para modernização, otimização, expansão, operação, manutenção e controle remoto em tempo real da infraestrutura da rede de iluminação pública do Município de São Paulo. Em primeira análise ao referido edital, esta Relatoria suspendeu o procedimento licitatório em 12 de junho de 2015, medida referendada pelo Plenário desta Corte em 17 de junho de 2015, com fundamento no relatório de auditoria em autos de acompanhamento e representações conexas ao tema. Com a finalidade de apresentar uma breve passagem histórica, destaco que este Plenário, por ocasião da liberação do certame nos diversos autos que trataram sobre representações em face da licitação, bem como no processo de análise do edital, já deliberou acerca dos principais aspectos técnicos e jurídicos que envolvem a PPP da Ilumi-

nação Pública, a exemplo da necessidade de autorização legislativa para a PPP; vinculação tributária da COSIP; justificativa técnica para o valor estimado da contratação; prazo de concessão; mecanismos de reajuste contratual; premissas econômicas e memórias de cálculo para a demonstração da Taxa Interna de Retorno; modelo de Telegestão utilizado; descrição do objeto; manutenção da rede secundária de energia de propriedade da Municipalidade. Os pontos foram enfrentados e superados em sua maioria, com apresentação de condicionantes à nova publicação do Edital de Licitação. O Pleno desta Corte aprovou, por maioria, a retomada do certame na Sessão de 28 de outubro de 2015, com as condicionantes apresentadas. As condicionantes elencadas por esta Corte para a retomada do certame ensejaram a republicação do edital, o qual foi objeto de exame por parte da Auditoria, que concluiu pelo cumprimento integral de todas as condições estabelecidas. Cabe destacar, ainda, que das questões apresentadas pelos Conselheiros Domingos Dissei e Maurício Faria os seguintes pontos foram tratados e aprovados pelo Pleno desta Casa: 1) Opção pelo modelo de Parceria Públi-co-Privada, ao invés de simples contrato de prestação de serviços, tendo em vista que este Plenário referendou a retomada do Edital da Licitação; 2) Premissas econômicas e memórias de cálculo para a demonstração da Taxa Interna de Retorno; 3) Conceito de anteprojeto frente à composição de custos. Ainda a título de histórico, ao iniciar a fase atinente à apresentação dos envelopes constando as garantias, propostas e documentos de habilitação, o consórcio participante FM Rodrigues impetrou representação contra o ato da Comissão de Licitação que aceitou as garantias apresentadas pelo Consórcio Walks. O representante insurgiu-se contra atos da Administração, apresentando os seguintes argumentos: 1) ausência de declaração da seguradora sobre o conhecimento dos termos e condições do edital; 2) des-cumprimento do edital no que tange à possibilidade de renovação da garantia da proposta; 3) irregularidade do percentual total da composição do Consórcio WALKS; 4) exclusão da cobertura no caso de perdas e danos; e 5) ausência das condições precedentes para a assinatura do contrato. A Assessoria Jurídica de Controle Externo, em análise preliminar, entendeu que a re-

quanto ao mérito, manifestou-se pela suspensão da fase de análise de preços. Amparado na manifestação da equipe Jurídica desta Corte de Contas, e sob o argumento principal de preservação do interesse público e possível prejuízo ao erário, apresentei, na sessão de 4 de maio de 2016, os argumentos para nova suspensão do certame a ser submetido a referendo do Plenário. Em razão da complexidade da matéria e do curto lapso temporal para uma análise mais detida sobre a questão, o nobre Conselheiro Edson Simões pediu vistas do processo, apresentando sua concordância com a suspensão do certame na sessão de 5 de outubro de 2016, sendo acompanhado pelo voto do Conselheiro Maurício Faria. Nesta mesma sessão de devolução de vistas, o Nobre Conselheiro Domingos Dissei apresentou pontos relevantes quanto à sua insatisfação pela continuidade do certame e, justificadamente, pediu vistas para melhores estudos. Na sessão ordinária de 29 de março de 2017, ao efetuar a devolução do processo, concordando com a suspensão do certame, o Conselheiro Domingos Dissei fez referências a fatos novos que, em sua opinião, poderiam ensejar prejuízos aos cofres públicos. Sua argumentação veio justificada com dados e questionário a ser respondido pela Origem e pela Auditoria desta Corte de Contas. Como o referendo de suspensão ainda estava em fase de votação, na mesma sessão de 29 de março, antes da proclamação do resultado, com fundamento no Regimento Interno desta Corte de Contas, o Conselheiro Maurício Faria apresentou dados adicionais à sua manifestação, com novos questionamentos referentes à validade do certame e oportunidade de sua realização. Da mesma forma, remeteu à Auditoria e à Origem a apresentação de dados atinentes a seu inconformismo. A Origem apresentou, em 19 de abril do corrente, sua resposta aos pontos tratados na sessão de referendo, sendo os autos encaminhados imediatamente para análise da Auditoria desta Corte de Contas. Em complemento à manifestação anterior, seguiram-se novos esclarecimentos apresentados pela Origem, na data de 12 de maio próximo passado. Antes de ingressar nos pontos técnicos de análise por parte das equipes de apoio, imperioso se deter sobre uma questão preliminar: cediço, em nosso ordenamento jurídico, que o juízo de análise de oportunidade e conveniência é adstrito à competência administrativa, com o fito de que o Administrador exerça seu poder discricionário, naquilo que for cabível, durante o processo licita-tório. Quanto à discricionariedade para manutenção ou não do certame, necessário destacar que em razão do princípio dos motivos determinantes, esta escolha do Administrador deve ser devidamente fundamentada. Conforme última manifestação da Origem, a Administração já se manifestou acerca da opção pela continuidade do certame, nos seguintes termos: "A revogação é forma de extinção de ato administrativo que ocorre por não mais ser conveniente, útil ou oportuno. A Administração Pública pode revogar um ato quando entender que, embora se trate de um ato válido, que atenda a todas as prescrições legais, não está de acordo com, ou não mais atende adequadamente ao interesse público no caso concreto. Em verdade, a revogação de um ato administrativo somente poderá ser feita pela própria Administração Pública, sendo incabível a qualquer dos outros Poderes esta apreciação já que os fundamentos de oportunidade e conveniência são atos discricionários da própria administração. (...) Causa estranheza o fato de o Órgão Técnico do TCMSP adentrar em matéria de ordem exclusiva da Administração Pública, quando a autoridade competente já manifestou o interesse em dar continuidade ao certame, conforme asseverado na página 41 do ofício 138/SMSO/ATAJ/2017 (fls. 1032/1071)". Porém, apesar de atualmente suspenso, o processo licitatório já teve o seu regular desenvolvimento até a fase de análise das garantias. Assim, o que se discute neste momento é apenas a autorização para o reexame das propostas de garantia e abertura dos envelopes com as propostas comerciais, o que não impede a atuação por parte da Administração e deste Tribunal nas fases seguintes, até a assinatura do contrato. Em que pese a opção da Origem já declarada nestes autos pela manutenção do certame, e mesmo que o Plenário ao final entenda pela sua liberação, além dos fatores elencados pelos Conselheiros na sessão de 29 de março, outros novos poderão surgir, a serem avaliados em momento oportuno pela Comissão de Licitação, que poderão ainda ensejar um juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade da manutenção ou não da licitação. No que se refere à competência deste Tribunal, na sessão de deliberação sobre o Edital da Licitação foi determinado à Auditoria o acompanhamento da licitação, do contrato e de sua execução. Dessa forma, ainda que ocorra a retomada da licitação, não há qualquer prejuízo à atuação deste Tribunal nas fases seguintes do procedimento licitatório. DA REPRESENTAÇÃO Passo agora a abordar o mérito da representação apresentada pelo Consórcio FM Rodrigues, que motivou a decisão pela suspensão do certame, bem como dos quesitos adicionais apresentados pelos nobres Conselheiros na sessão que referendou a suspensão em tela. Sobre as questões levantadas pela representante, a Auditoria desta Corte entendeu pela existência de irregularidades na garantia apresentada pelo Consórcio Walks, no que toca aos itens relativos à ausência de declaração da seguradora de que conhecia e aceitaria os termos e condições do edital; exclusão da cobertura do seguro no caso de perdas e danos; além da ausência das condições precedentes para a assinatura do contrato. A Assessoria Jurídica de Controle Externo, a seu turno, se posicionou pela improcedência do quanto aduzido na exordial, tendo em vista as seguintes ponderações: "No tocante aos pontos trazidos na representação de fls. 02-182, ino-bstante guardem conteúdo técnico, o que poderia implicar no entendimento apontado por AUD de que o Consórcio WALKS deveria ser inabilitado em face da procedência dos itens "a", "d" e "e", cediço que se a decisão da Comissão Especial de Li-

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sexta-feira, 14 de julho de 2017 às 01:59:45.