Origem: 024060155801 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: ESPÍRITO SANTO DECISÃO: Vistos. Mirela Chiapani Souto interpõe agravo contra decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, incisos XXXV, XLVI e LV, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado: “ APELAÇÕES CRIMINAIS - ART. 89 ( CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO) DA LEI Nº 8.666/93 - PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DA 4ª APELANTE: NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO APRECIAÇÃO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA SUSCITADA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS (LITISPENDÊNCIA) - REJEITADA - PRELIMINAR SUSCITADA PELAS DEFESAS DO 2º E 5º APELANTES: EQUÍVOCO NA SENTENÇA AO FIXAR PENAS DE RECLUSÃO, NO LUGAR DE DETENÇÃO, EM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93 - REJEITADA - MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - MÉRITO: RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - EMENDATIO LIBELLI (ART. 383 DO CPP) EM 2ª INSTÂNCIA - POSSIBILIDADE, NOS LIMITES DO ART. 617 DO CPP - MODIFICAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS PELO JUÍZO DE 1º GRAU, A FIM DE CONDENAR OS ACUSADOS TAMBÉM PELO CRIME PREVISTO NO ART. 312, CAPUT (PECULADO DESVIO), C/C ART. 29, AMBOS DO CP, DISCORDANDO TÃO SOMENTE DO RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL (DUAS VEZES O PECULATO NA MODALIDADE DESVIO) PARA O 2º APELANTE, PARA RECONHECER A HIPÓTESE DE CONTINUIDADE DELITIVA, COM FULCRO NO ART. 71 DO CP - INFRAÇÕES DOS ARTS. 89 E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 8.666/93 PERPETRADAS COMO MEIO DE EXECUÇÃO PARA DESVIAR VERBA PÚBLICA DECORRENTE DO DELITO PREVISTO NO ART. 312, CAPUT, DO CP - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - ABSORÇÃO PELO CRIME FIM QUE SE IMPÕE - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO, ABSOLVENDO OS RECORRENTES, CONTUDO, DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 89 E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93, NA FORMA DO ART. 386, III, DO CPP - ANTE A NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS IMPUTADOS, RESTAM PREJUDICADOS OS RECURSOS DAS DEFESAS DOS APELANTES. Preliminar suscitada pela Defesa da 4ª apelante: Nulidade da sentença por não apreciação de matéria de ordem pública suscitada em sede de alegações finais (litispendência) - A litispendência, a teor do artigo 301, III, §§ 1º a 3º, do Código de Processo Civil, de aplicação determinada pelo artigo 110 do Código de Processo Penal, se verifica quando dois processos em curso possuem os mesmos elementos da ação, quais sejam, partes, pedido e causa de pedir. No caso dos autos, não só existiu a alegada litispendência, como a questão foi exaustivamente analisada no comando sentencial de 1º grau. Preliminar rejeitada. Preliminar suscitada pelas Defesas do 2º e 5º apelantes: Do equívoco da sentença ao fixar penas de reclusão, no lugar de detenção, em relação ao crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 - Preliminar que se confunde com mérito, por se tratar de tema ligado ao conjunto probatório. Preliminar rejeitada. Mérito: Recurso do Ministério Público - Dispõe o art. 383 do CPP que o Juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. É o que se denomina emendatio libelli . Tal instituo pode ser aplicado no segundo grau de jurisdição, devendo-se, entretanto, respeitar o princípio que veda a reformatio in pejus, não sendo possível, pois, agravar a pena na hipótese de recurso exclusivo da defesa, nos termos do artigo 617, do código de processo penal. O peculato consuma- se no momento em que o funcionário público, em razão do cargo que ocupa, dá destino diverso ao dinheiro, valor ou outro qualquer bem móvel, empregando-o com fins que não os próprios ou regulares, sendo irrelevante que o agente ou o terceiro obtenha vantagem com a prática do delito. Sendo crime contra a administração pública, a repressão se faz imperiosa, porque o objetivo é coibir as reiteradas e endêmicas atividades contra o erário público, proteger a res publica , e fazer com que o Estado cumpra suas ‘funções sociais que lhe foram constitucionalmente atribuídas'. E nem se cogite de bagatela. Independentemente do quantum desviado, o bem jurídico tutelado não se restringe ao interesse patrimonial do Estado. Tutela-se, mais ainda, como visto, a moralidade na administração pública, em congruência com o princípio constitucional estampado no art. 37, caput , da Constituição da República. A legislação pátria prevê expressamente que também responde pelo peculato o particular que agiu em co-autoria ou participação com o servidor público, desde que conhecedor desta condição. Na hipótese em questão, a denúncia narra e individualiza a conduta de cada réu, imputando expressamente ao 4º e 5º apdos/aptes, proprietários das empresas que receberam as vultosas quantias, as práticas: recebimento de quantias exorbitantes e não realização das obras contratadas; além de concorrerem para a consumação da ilegalidade beneficiando-se da irregular dispensa do procedimento licitatório. Os réus se defenderam desses fatos e são esses os fatos que estão a admitir nova definição jurídica. Os réus surgem então como agentes que concorreram, na forma do art. 29 CP, em co-autoria com o 1º e 2º apdos/aptes, esses na condição equiparada de funcionários públicos, para o desvio de dinheiro público, com vistas a proveito próprio ou de outrem. Válido ressaltar, que busca de proveito próprio para o 2º apdo/apte e alheio em relação aos demais apdos/aptes. Por outro lado, restou claro também que as duas condutas imputadas ao 2º apdo/apte consumando o desvio, em favor das empresas Marca Construtora e Serviços Ltda. e Construtora Vivaterra, de somas de dinheiro publico, com vistas a proveito próprio (dividendos políticos), importam na ocorrência da continuidade delitiva prevista no art. 71 CP e não na figura do concurso material (ar. 69 CP), tendo em vista a constatação de que o agente ppraticou duas ações distintas tipificadoras de dois crimes da mesma espécie, em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução. Noutro giro, incontroverso que os recorrentes induvidosamente praticaram as condutas descritas nos arts. 89 e parágrafo único, da Lei 8.666/93 (dispensar ou inexigir licitação). No entanto, os referidos crimes foram realizados como meio de justificar o desvio dos recursos públicos. A dispensa à licitação (crime-meio) integrou o iter criminis desenvolvido pelos réus, constituindo assim meio necessário para o desvio do erário (peculato - crime fim). Desta forma, aplica-se no presente caso o princípio da consunção, caminhando do crime mais leve para o crime mais grave. Não há qualquer dúvida de que o procedimento de dispensar ou inexigir licitação foi apenas os meio escolhido para o desvio do erário, tipificando, assim, a conduta prevista no artigo 312 do Código Penal, devendo os ora recorrentes serem absolvidos dos aludidos crimes do artigo 89 e parágrafo único da Lei nº 8.666/93, aplicando, assim, o Princípio da Consunção. Ante a nova definição jurídica dos fatos imputados, restam prejudicados os recursos do 2º e 5º aptes/apdos que almejavam corrigir o erro material da sentença na imposição da pena prevista no art. 89 da Lei nº 8666/93, eis que tal crime ficou absorvido pelo mais grave reconhecido neste pronunciamento, bem como os pedidos de redução da pena imposta pela prática do delito previsto na lei de licitação, formulados pelas defesas do 2º e 4º aptes/apdos, ante a nova definição jurídica das condutas imputadas aos mesmos. Recurso ministerial parcialmente provido para proceder a Emendatio libel i , com fulcro no art. 383 e 617 CPP, dando definição jurídica nova às condutas dos réus, qual seja, a de peculato desvio prevista no art. 312, caput do CP, estando o 2º apdo/apte incurso na modalidade de crime continuado do referido tipo penal, absolvendo todos os aptes/apdos, contudo, dos aludidos crimes previstos nos arts. 89 e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, restando prejudicado os recursos das defesas dos apelantes.” (fls. 2202-2205 e- STJ) Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Opostos novos embargos por Jorge Hélio Leal, foram também rejeitados. Em suas alegações, a agravante sustenta violação constitucional, uma vez que “o acórdão recorrido omitiu-se em analisar fundamentos relevantes suscitados por esta Recorrente, os quais ensejaram justamente a oposição dos embargos declaratórios que não lograram o enfrentamento almejado.” (fl. 2738 e-STJ). Alega, também, violação ao princípio da individualização da pena, pois o Tribunal a quo “não identificou de forma clara qualquer ato individualizador e concreto para fins de fixação da penalidade aplicada acima do mínimo legal” (fl. 2747 e-STJ). Examinados os autos, decido. A irresignação não merece prosperar. Denota-se que os incisos XXXV e XLVI do art. 5º da Constituição Federal, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que os acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem não cuidaram das referidas normas, as quais, também, não foram objetos dos embargos declaratórios opostos. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Além disso, ao contrário do alegado, não há falar em violação do art. 93, inciso IX, da Constituição, pois a jurisdição foi prestada, no caso em espécie, mediante decisão suficientemente motivada, tendo a instância antecedente, como se observa do acórdão proferido, justificado suas razões de decidir. É certo que o referido artigo não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas, que fundamente as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Conforme a jurisprudência da Corte, só se considera nula a decisão desprovida de fundamentação, não aquela que, embora concisa, contenha motivação (AI nº 847.887/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 16/2/12). Na esteira desse entendimento, destaco precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO LÍCITA E CONCRETA. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. As razões recursais trazem questões cuja análise implica reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 279 desta Corte. 2. As alegadas ofensas à Constituição Federal demandam o exame prévio de legislação infraconstitucional, no caso, o Código Penal e a Lei 10.684/2003, de modo que eventual ofensa ao texto constitucional, acaso demonstrada, seria meramente reflexa. 3. A matéria constitucional suscitada não foi ventilada no acórdão recorrido, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Súmula 282/STF. 4. O acórdão condenatório que contenha fundamentação lícita e baseada em dados concretos não autoriza que se declare sua nulidade com base no art. 93, IX, da Constituição da República. 5. Agravo regimental desprovido” (AI nº 649.400/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 29/4/11 - grifei); “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA. ART. 93, IX, DA CF. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. AGRAVO IMPROVIDO. I - É pacífico o entendimento nesta Corte de que não cabe rever, em recurso extraordinário, decisão do Superior Tribunal de Justiça que inadmitiu recurso especial. II Os ministros dessa Corte, no RE 598.365/MG, recusaram o recurso extraordinário ante a ausência de repercussão geral sobre os pressupostos de admissibilidade de recursos de Cortes diversas, por não se tratar de matéria constitucional. III - A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara e concisa as razões de seu convencimento. IV - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. V - Agravo regimental improvido” (AI nº 797.581/PB-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJe de 1º/2/11 - grifei). Forçoso, também, concluir que o Tribunal a quo, ao decidir a questão, ateve-se ao exame da legislação infraconstitucional, principalmente do Código de Processo Penal. Portanto, a violação à Constituição, se ocorresse, seria indireta ou reflexa, o que não enseja recurso extraordinário. A jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República. Nesse sentido: AI nº 603.952/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito , DJ de 27/6/08; AI nº 651.927/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 30/5/08; AI nº 649.191/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJ de 1º/6/07; AI nº 622.527/AP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 18/5/07; AI nº 562.809/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro